在以上关于近代土地所有权的历史回顾中,忽略了许多细节,也忽略了思潮、学说和其他历史背景。本文不希望纠缠在细致的学说解释和政治背景中,只想在这个简要的回顾之后,提出两个困惑自己多年的问题,并就这两个问题提出自己的粗浅的想法。
1、如果成文法在一个所有权之上,宣称还有一个所有权,那么,下层的“所有权”是否还是所有权?
当我们认识所有权的时候,很难想象在一种所有权之上,还存在着另一个所有权。近代西方所有权概念是从罗马法中承袭而来,在罗马法中,所有权已被视为完全而绝对的权利,这一权利在积极方面,体现为所有人可以对所有物做或不做任何行为。同时,它还有消极方面的重要意义,“就消极方面言,所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。”[25]在现代物权法中,所有权绝对原则表达的也是这个意思:
就完全物权所有权来说,一个物上绝不可能存在两个所有权或者双重所有权,因为所有权是各种物权中支配力最完全、最彻底的权利。所有权的这一本质特点决定了一个标的上只能有一个所有权,而其他对该标的的支配权只能是所有权之外的、而且效力低于所有权的权利。所以,把对同一标的物上不同的支配权无论解释为哪种意义的双重所有权在法学上都是难以自圆其说的,因而是荒谬的。在实践中双重所有权更是站不住脚的,因为就立法而言,任何国家的法律均不能赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权(5)(P·81)。
然而,理论归理论,事实归事实。南京政府的法律恰恰“赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权”。按照南京政府的土地所有权体系,可以假设一个生活实例加以对应。比如,我用1元钱买了一个苹果,按照所有权的定义,我本来可以任意处分这个苹果。但假设某甲说,他对这个苹果享有高于我的所有权。表现在:(1)如果我用2元钱卖掉苹果,赚到的1元钱归某甲;(2)且无论何时,某甲可用1元钱买下苹果。这时,我对苹果的权利还算所有权吗?民国宪法所表达的国家所有权,就是我、某甲和那个苹果的关系。
假定真的有这样的所有权结构,那就应该把我对苹果的所有权称为“下层所有权”,而把某甲对苹果的所有权称为“上层所有权”。同时,在一个物上出现的这种所有权结构,就该称为“双层所有权”。当然,如果还有第三人、第四人宣称也对这个苹果享有所有权,就该把这个苹果上的所有权结构称为“多层所有权”。但是,既然使用了“所有权”概念,而绝对性和完整性又是预先设定的所有权内在属性,那么,所谓的“下层所有权”必定是虚假的。它只是被冠以了“所有权”这样名称,而不具备所有权的实质。
当然,南京政府时期的国家土地所有权,未来得及真正行使对“下层所有权”的支配权,上层土地所有权只是文字上的事实。但这足以引起我们的好奇心。所以,第二个问题是:
2、“双层所有权”或“多层所有权”的思想或立法渊源来自哪里?
它肯定不是来自于罗马法的传统。“原始形态的所有权的确是绝对的和排他的权力,它排斥任何限制、任何外来的影响。”(6)(P·195)当然,在罗马法律中也区分公有、团体所有和个人所有,[26]但罗马法的原则是:“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为。”(9)(P·195)所以,这种区分仅是以所有人的类型为标准,各类主体对其享有的所有权是完整的。
这种结构也肯定不是来自于近代西方民法典或法律思想,比如,法国民法典虽然规定了“国有财产”(第538条),并且将无主物规定为归国家所有(第539条)。但国家所有权与私人所有权是平行的,不存在国家所有权凌驾于个人所有权之上的情况。法国宪法中也不可能出现国有财产高于私有财产的规定,因为正是1791年的法国宪法(人权宣言)第17条宣布了“私人财产是神圣不可侵犯的权利”。并且在这部宪法“王位和国王”一节第9条规定了国王私有财产和国有财产之间的性质:“国王在即位时所拥有的私人财产,应永远地结合在国有产业之中。”