我们已经通过两条主线评论了百年来中国民法移植的历程。当我们在长跨度的时间中去观察近代民法变迁时,惟有这两条主线清晰可辨。这并不是说,其他微观的民法理论之变迁是不重要的,只是因为这两条主线如此突出,以至于不得不首先对其梳理。通过呈现这两条主线,我们认为,其实可以将其作为同质的现象,它们共同反映了:中国民法在百年里一直深陷于财产制的矛盾中。这个结论,希望可供那些思考将来中国民法之发展的学者参考。
(三)结语:移植与拒绝
最后要说的是,在这两条主线之下,还隐藏了两个主题,它们可以概括为移植与拒绝这个两个词。
一方面,从移植的角度说,在这百年里,我们争论的始终是,究竟采用德国的民法学说,还是法国的?或者是,可否在民法体系中,加入普通法的规则?无论民法还是普通法,都是西方法的范畴。这说明,我们在很多方面都已服膺于西方民法学。没有比中国在移植西方民法的态度上更谦虚的了。移植西方法及其理论学说,本身无可厚非。然而,在如何将学来的民法学理论与中国的社会现实相结合方面,百年来似乎还做得很不够,这当然有经验积累的不足,但是否也说明,至今为止,西方民法学还没有通过充分的中国实践,内化为属于“我”的知识。按照笔者理解,前辈学人所提倡的找到中国法律的“我”的境界,在民法上的体现,绝不是说仅仅去认识一个逝去时代的法律形态。把“传统”理解为一个逝去时代的形象,只是一种僵化的、静态的观点。真正的对“我”的理解,在于如何运用新的知识,去认识和阐释从过去延伸而来又正在发生的世界。而它具体反映在民法学上,很大程度上是指,如何利用民法理论去合理解释西方人没有遇到的民事关系,从而可以使像家产制一类的中国现象,能够得到民法学的解释,进而反映到民事立法中,形成一个没有内在逻辑矛盾的新系统。中国民法的自我发现,其实应该体现在这一新系统的不断创造和完善的过程中。
另一方面,从拒绝的角度看,如果真的说百年来我们彻底服膺于西方法了,似乎又感到不安。不动产所有权理论,是近代西方民法学中的核心,我们却用了一百年的时间来拒绝,并且看来还在继续。秦汉以后的两千年里,土地所有权是每一个中国人梦寐以求的权利,但政治和法律却一直采用双层结构来处理它。到了大清民律草案的时候,中国人第一次看到了完整拥有这一权利的希望,接着,民国民法典把这一希望变成了事实。但民国宪法又用双层结构否定了它。否定的逻辑很奇怪:为了要让人人平均地享有地权,所以干脆让人人都没有。从民国宪法到现在,又是半个多世纪过去了,双层结构仍然清晰可见,且实践上已经成了“拆迁户”的噩梦。这不能不让人思考,究竟拒绝的目的和理由是什么?以及,究竟“传统”离我们多远?当然,这个“传统”,很可能与民法无关。构建一个自足自恰的系统,一直是民法学家的理想,民法学家似乎有理由不去关注民法以外的“传统”。但百年民法史展示的是,只关心内部体系的逻辑自恰还远远不够。
注释:
[1]梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说:“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划,物权法应在2002年上常委会审议,于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典,争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织,要求尽快完善国内法制环境,李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案,因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议,布置民法典起草。”
[2]如瑞士民法典第80条:“设立财团法人,得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项:“(财团法人)捐助长成,应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定,必须登记“目的”。
[3]大清民律草案第1460条:“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条:“继承以所继人有左列原因时为始:一、亡故;二、出家。”