离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实
【作者按】：本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文，谨此致谢。译稿由我自己三次校阅，基本准确。Kathryn Bernhardt 及Modern China的两位审稿人（卢汉超和William Rowe，他们同意公开身份）在本文的修改过程中提出了有益的建议和评论，在此致谢。本文原载《中国乡村研究》第四辑，社会科学文献出版社，2006年。
【内容提要】在216个来自法院的案件档案的基础之上，本研究表明离婚法实践是“毛主义法庭调解”制度传统的核心，对今日的制度影响深远。这种实践产生于独特的历史条件：在中国共产党早期的激进允诺（一经请求就准予离婚）和农民反对的现实之间寻找一条中间道路的必要；以及农民的惯习与共产党治理的融合。我们不能按照现代/传统以及共产党/农民这样的非此即彼二元框架来理解它们，而应将之视为二者间互动的产物。它包括法官的现场调查和积极的“调解”，以及以感情为婚姻和离婚的基础的构造。离婚法实践实际上在整个民事法律制度的形成过程中起了关键性的作用。
【关键词】离婚法，农民，“调解”，毛主义民事法律制度
中国法的讨论很容易陷入西方现代主义与中国传统的非此即彼的二元对立立场之中。1这两种立场都基本不考虑中国的“近现代传统”――即近两个世纪里中国与西方不断的接触过程中形成的“传统”。在共产主义国家解体和“后共产主义”“转型”来临的时代，革命的传统更完全被人们忽视。然而，毛泽东主义传统实际上至今仍在强有力地塑造着中国的法律制度。 本文认为离婚法实践构成了可称之为“毛主义法律制度”的核心，是当代中国整个民事法律制度最具特色的部份。2从中可以看到有关当代中国法庭调解的起源、虚构和现实。这种调解既与英语“mediation（调解）”一词的通常所指迥异，也与传统中国的调解大不相同；它也不同于中国官方对其所作的表达。我们最终只能将它理解为在中国革命过程的特殊条件下所形成的实践和法律。
本文立足于我收集到的336个民事案件，其中有216个婚姻和离婚案件。它们来自于两个县，我分别称之为A县（上海市附近）和B县（河北省东北部）。收集这些案例时，我有意识地在几个年份里随机取样：A县，从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例；B县，从上述年份各抽取20个案例，再加上40个1995年的案例，用来初步了解离婚条件有所放松的九十年代（本文中的中文年代前均省略二十世纪）的情况。在总共336个案例中（搜集的340案件中有4件因残缺而不用），200个是完整的影印件，包括对当事人公开的“正卷”和不对外公开的“副卷”。“正卷”中纳入当事人及其亲属和邻居的询问笔录，以及法庭调查记录和法庭主持的会谈纪录；“副卷”则包含一些内部材料，比如法庭与当事人工作单位领导的会谈纪录，以及由主审法官审查完所有案件材料后撰写的仅在法庭内部传阅的“结案报告”。其余的136个案例是在档案馆手抄的记录和摘要。本文也使用了对法官和立法官员的访谈，用来补充案件档案。
本研究与以往英语学界的学术研究最大的分别在于它利用了相当数量的实际案件的档案，这类相对晚近的材料因受到正常限制而一般不易取得。这里采取的研究进路强调的是法律实践，而不是法律公开宣示的目标或司法制度无论是官方化的还是大众化的表达。此外，我还关注所谓的“实践的逻辑”，包括法律没有明确说明但体现在实践中的各种原则，而不只是叙述其实践行为。3我们会看到，当代中国婚姻和离婚的法律已经形成了它独特的运作逻辑。 这里的方法和视角首先是历史学的：本文对当代民事法律制度的研究不仅是共时性的，而且同时历时性地集中关注民事法律制度形成和变迁的过程。因此，我的研究方法强调同时将
实践和实践史视为一个未定的过程，而不能将之归结为某种诸如传统、现代性或革命之类的单一建构。
最后，本文将以往的研究中很大程度上被孤立对待的两个问题领域揉合起来。一方面，有不少研究涉及1949年以后中国民事法律制度的特征，尤其是极力强调调解的特征（Cohen, 1967,1999; Palmer, 1987,1989; Clarke, 1991）；另一方面，也有不少著作对婚姻法律制度及其所起作用做过详细讨论（Meijer, 1971; Johnson, 1983; Palmer, 1996; Diamant, 2000）。然而，这两者之间的相互关联却很少得到关注。本文将揭示后者是如何决定性地塑造了前者的。
毛主义民事法律制度
以往的研究已经正确地指出调解是当代中国民事法律制度的核心特征。然而，“调解”一词可能引起对中国法院真实性质的重大误解。4首先我将概述有关的官方表达并作一个历史回顾，然后详细阐明毛主义法庭对离婚案的实际运作，最后描述出中国法庭调解实践的特征并分析之。
调解的核心地位
中国官方关于其法律制度的表述中，特别强调法庭调解，以之为民事法律制度的基石。据此，直至1989年，即审判制度发生显著变化的九十年代的前夕，全国法院处理的民事案件的80%为调解结案，而判决结案率仅为20%（《中国法律年鉴》，1990：993）。甚至在2000年，官方数据仍显示调解的案件数量与判决的案件数量大致相等，而此时距民事审判制度开始从毛主义式法律制度转轨已有二十多年(《中国法律年鉴》，2001：1257；又见Lubman, 1999：270-71)。全国人大法律工作委员会主任王汉斌是如是说：“用调解的办法解决民间纠纷和民事案件，是我国司法工作的优良传统”（上海市律师协会，1991：56）。无论过去还是现在，调解都被奉为中国民事法律制度与众不同的特色。
在有争议的单方请求离婚案件中，调解明显最为关键。一方面，1950年的婚姻法规定有争议的离婚请求必须先经调解才能提交法院处理。根据该法第十七条，“男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”而在此之前，村或工作单位通常已进行了非正式的调解。另外，“县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决”（湖北财经学院，1983：17-18；《婚姻法》，1959）。5换言之，有争议的离婚请求即使已经过法庭外调解，法院也必须首先进行调解才能考虑是否准予离婚。
“双方自愿”的离婚案件则无需经过以挽回婚姻为目的的调解程序。上述婚姻法只是简单地规定：“男女双方自愿离婚的准予离婚。”在我接触到的双方共同请求离婚的案件中，尽管有一部分被法院驳回，6 但大多数获得了许可。在这种双方自愿的案件中，法院的作用主要限于协助拟定离婚的具体条件。一旦双方当事人一致同意法院拟出的方案，该案即归入“调解离婚”一类；如果双方不能达成协议，法院必须解决争议而将该案归入“判决离婚”范畴。这类调解的运作方式与“调解和好”有显著的差别。本文主要关注后者，对前者则将另行讨论。
