从新理解美国宪法(3)

      上述这段话可以说是反多数难题在美国宪法理论内的首演，于是堪称是不朽著作中的不朽篇章。影响力所及，它应该是美国宪法著作内最首要的1段话（请留神，这里没有“之1”）。然而，作为“过往210年间最具创造力的宪法理论家”，[一九]毕克尔只是创造了反多数难题这个概念，而不能说是1手创造了1种全新的宪法学传统。毕克尔的理论事实上镶嵌在由塞耶、霍姆斯至法兰克福特的1个伟大的宪法学术传统中。这是1个咱们在理解美国宪法理论时必须自觉意想到的1条学术脉络，不然而因为这条线索串联起了霍姆斯、法兰克福特、毕克尔这些美国法律内的殿堂级人物，也因为由他们所代表的学术传统实际上形成为了210世纪美国宪法理论的主线。这条以毕克尔为学术轴心的主线可以说定义了美国宪法理论在210世纪内的坐标系，只有在坐标系患上以肯定以后，咱们才可以理解包孕阿克曼在内的昆裔宪法学者的相对于于位置，而唯有如此，咱们才能真正理解那些舶来的美国宪法理论和作为其钻研对于象的美国宪法实践。
      让咱们由毕克尔向前追溯。毕克尔曾经在一九五二年担负法兰克福特大法官的助理。而法兰克福特在任职最高法院前曾经是哈佛法学院的教授，他在年轻时期的偶像则是那位常常在最高法院发表反对于意见的霍姆斯大法官；再向前，塞耶教授则是霍姆斯短暂任教哈佛期间的同事。咱们晓患上，塞耶教授在一八九三年的《美国宪法学说的起源与规模》公认是美国宪法理论的开篇之作。塞耶在这篇文章中提出了影响深遥的“显著过错”尺度：简言之，只有在立法的背宪性“肯定无疑”之时，法院才应公布法律背宪；[二0]而霍姆斯则在他写给拉斯基的信中如此定位法官在民主社会中的角色，“假设我的公民同胞们要下地狱，我也将帮助他们。因为这就是我的工作；”[二一]法兰克福特大法官更是因为不称许沃伦法院的宪法裁决而中风进院。于是，无需多言，这1由塞耶因循至桑斯坦的学术传统乃是贯串210世纪美国宪法理论的司法控制学说。而毕克尔则因他的“反多数难题”成为这1传统在理论界的代言人。通常以为，反多数难题的诘问指向了司法审查与民主之间的张力。换句话说，为何非民选于是也无需向选民负责的法官有权审查民选代议分支的政治决议规划？！自毕克尔提出这1难题后，为反多数难题求解成为困扰着数代美国宪法学者的中央任务。[二二]但在这里，咱们无妨归到反多数难题这1理论范式的最初出处，从反多数难题的提出来反省210世纪美国宪法理论中的1个基本面的缺失。
      归到上文所引的毕克尔在提出反多数难题时的原文。细心品读这段话不丢脸出，反多数难题的确立需要1个基本前提：消解人民！更正确的说，在毕克尔的宪法理论体系中并无也不理当有“人民”这个概念。为什么是他毕克尔可以提出反多数难题？原由就在于毕克尔揭开了“人民”的面纱。用毕克尔自己的原话来说，“这1抽象理念掩盖了1个现实。”在语境内，这句话可以补全为“正是人民的抽象理念遮蔽了反多数难题的制度现实”。也于是，在这段三00余字的阐述中，毕克尔反复夸张人民是1种“抽象”、“无实体”的存在。于是，他要凸显的乃是“此时此地的真实人民之代表”，而不是那些“每一每一充斥着情绪”、而且往往是“无心义的或者者毁坏性”的“人民自己”。于是，毕克尔的“人民”才要加之引号，表示的是人民的虚化。[二三]假设说反多数难题所要表达的乃是司法审查与民主之间的紧张，那么毕克尔传统中的民主关注的乃是“此时此地”的“真实人民”之“代表”——国会和民选代表的政治决议规划。从宪政设计上来说，参议院是由6年1度的民主选举所组建，众议院更是由两年1度的选举组建，于是，他们代表着“人民”，而法院（最少是毕克尔所要讨论联邦最高法院）的法官不是经由选举发生的，于是他们没法代表着“人民”，反多数难题由此而来。