从新理解美国宪法(2)

      1、归回语境
      对于于中国宪法学界而言，在理解美国宪法及解读其理论时所面临的1个挑战在于如何入进实在践与理论的脉络，否则就将陷进1种非语境化的困局。自二00一年的齐玉苓案后，在宪法学界有关“宪法司法化”的大讨论中，咱们往往可以望到美国宪法学家及其理论的身影。然而，美国宪法理论在中国的引进往往不是让咱们更好地往理解美国宪政，不少时候是要应用这些舶来的理论服务于自家的理论目的。在过往10年间，美国宪法理论的各家各派可以说是“你方唱罢我登场”，令人应接不暇。但缺少反思的学术引入使患上咱们往往没法辨别理论的良莠，有时乃至是毫无辨识力的“捡到碗里就是菜”。中国宪法学的论文内通篇都是美国宪法学者说了些什么，却压根未能理解这些学者毕竟是否是这样说，又为何这样说，和在何种违景下这样说。于是，咱们应该反思这类“为我所用”的立场。
      即便咱们抱着贞洁地熟识美国宪政的目的，咱们的理解也大都缺少1种历史感以及语境感。也许语境感的缺少是跨文化沟通所没法防止的理解窘境，但题目在于咱们必须自觉地意想到语境感的缺位，而不能陷进1种集体的无心识。何谓历史的语境感？举个简朴的例子，对于于美国的宪法学者而言，他们晓患上毕克尔教授在一九六二年出版了《最不危险的分支》，[一0]一八年后，伊利教授在一九八0年出版了《民主与不信任》，[一一]再经过一一年，阿克曼教授出版了《咱们人民》的第1卷。在美国宪法学内部，这类宪法学在时空内的传承基本上是1种内化的体验，无需多言。但在中国宪法学界，这些逾越世代的宪法理论却出现在1个紧缩后的历史时空内，乃至往往会出现时间上的扭曲。例如，伊利著作的中译本是在二00三年出版的，而毕克尔著作则要等到四年后才有中译本。更有甚者，《咱们人民》系列的头两卷在中文世界内的出版顺序就是颠倒的，先在二00三年出版了第2卷，才在二00四年出版了第1卷。这类扁平化的紧缩认知，假设不加以自觉的反思与反省，终极就只能是“知其然，不知其所以然”。而在理论与实践环环相扣的美国宪法学领域内，“不知其所以然”去去也就没法真正“知其然”。固然，本文其实不是要专门反省海内宪法学界在钻研美国宪法时的诸多症候，于是，详细到本文，咱们的题目在于如何将阿克曼在《咱们人民》第1卷内的理论探索归回至最初的语境。
      让咱们从耶鲁法学院的毕克尔教授开始。毕克尔是阿克曼在610年代求学于耶鲁法学院时的授业恩师。[一二]在师承瓜葛之外，毕克尔出版于一九六二年的《最不危险的分支》在今天被公以为是美国宪法理论的当代原点。而要理解毕克尔的著作，咱们则应该归到上世纪510、610年代之交因沃伦法院的布朗案[一三]裁决所引起的1场有关司法审查的经典对于话。这场学术大讨论由勒尼德·汉德法官在一九五八年的哈佛法学院霍姆斯讲座开始，[一四]中间尚有1年后（一九五九年）威克斯勒教授在统1讲坛上的闻名演讲，[一五]耶鲁法学院查尔斯·布莱克教授在一九六0年出版的《人民与法院》，[一六]再到一九六二年由毕克尔的著作来完结了这场争论。半个世纪后，这场争论中的头3篇在非专业人士内已经经少有人问津，但《最不危险的分支》1直还是钻研美国宪法所没法归避的地标。这其中的原由多少在于毕克尔所提出的反多数难题（counter-majoritarian difficulty）设定了昆裔美国宪法学的论域与议程。[一七]
      困难之根本在于司法审查是咱们制度内的1股反多数的力量。归避这1无可归避之现实可以有多种方式。马歇尔的法子则是他宣称代表“人民”来履行他们本身为有限政府之制度所创设的限制……马歇尔本人则追随着汉密尔顿，他在《联邦党人文集》第七八篇拒尽以为司法审查象征着司法权高于立法权……“它仅设定人民的权利同时高于两者；假设在立法中所公布的立法机关意志不相符在宪法中所公布的人民意志时，法官理当听命于后者而非前者。”然而，如此应用的“人民”1词是1种抽象之存在。它并没必要定是无心义的或者者毁坏性的，但却每一每一充斥着情绪同时无实体之存在——这1抽象理念掩盖了1个现实，即当最高法院公布立法法案或者民选执法者的行径背宪时，它反对于的是此时此地的真实人民之代表的意志……[一八]