信托财产上的权利分离的理论思考(6)

    选择说同样也可以归结为自由说，因为自由就是可选择的状态。但是选择说所划定的权利是法律上的权利，其范围小于自由说涵盖的权利范围。
    选择说在概念上存在不周延的问题，因为有些权利是不可选择的。例如，米尔恩指出，儿童受父母照看的权利就是一项排除选择的接受权，儿童没有资格拒绝父母的照看和保护，即使他们不愿意得到关照和保护，也只能忍受。{14}
    信托委托人如果在信托文件中为自己保留了一些权利，如对信托财产管理处分的指挥权、对受益人或信托利益的变更权等，这些权利的存在毫无疑问地证明委托人自由的存在。在一些国家，如我国，《信托法》明确规定委托人享有一系列的权利，那更说明委托人自由的存在。至于信托设立之际委托人处分财产、拟定信托文件条款等所体现的自由，则是信托关系以外的自由，不在笔者此处探究的范围之内。
    信托受托人对信托财产为占有、管理、处分，无论是对物还是对人，都有作为或不作为的自由，尽管这种自由由信托文件设定，还受到受益人或委托人或信托监察人的监督。在信托关系中，就信托财产而言，受托人的自由是最明显的。不过，自由与意志还是有区别的，受托人管理信托财产的自由却来源于委托人的意志。当然，在商业领域的一些信托，其成立往往由受托人发起，信托文件往往由受托人起草，在形式上，信托设立的意志仍然来源于委托人，而实质上意志来源于受托人自己，因此，受托人往往有更大的自由裁量权（即自由程度更高）。
    信托受益人可以接受或放弃信托利益，还可以依法转让信托利益（如果信托文件没有限制转让的话）。受益人对信托财产没有管理、处分之权，但是受益人对信托利益的享有就决定了其对信托财产的管理运用享有知情权、监督权，如果受托人违反信托处分财产而受让人非出于善意的话，受益人还可以追及信托财产（包括其代位物）。如此看来，受益人在信托关系中是有诸多自由的。
    所以，如果以信托财产权利的构造来衡量权利本质的自由说，那么是检查不出什么问题的。
    意思说也是一定意义上的自由说，因为信托包括回复信托、推定信托和法定信托等非明示信托，这些信托的当事人的权利不一定是其意思，所以民事权利的意思说与信托财产权利不一定吻合。
    而选择说不能运用于信托财产权利构造下的信托受托人对于信托财产的“权”。这种“权”只能行使、不能不行使，即只能选择如何行使，却不能不行使。

    （二）客观说：利益说
    利益说认为，权利是法律所确认和保护的利益，权利是基于一定的物质生活条件而形成的有助于提高人们的物质生活和精神生活水平的利益，当然，并非所有的利益均可以转化为权利，只有可以属于个人的利益（包括物质利益和精神利益）才可以依照法律规定转化为权利。利益说是德国著名的利益法学家耶林（RudolfVon Jhering）所倡导的。对于利益说，美国著名法学家庞德评价说，耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。
    然而，法律所承认和保护的利益，未必都表现为权利。例如时效经过之债，债务人自愿履行后不得以不知时效已过而要求返还，对债权人而言显然属于受法律保护的利益，但难谓为法律上权利。{15}
    并且，利益与权利的差别还表现为是否以正当性为基础。凡称为权利的东西，如道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利，都具有道德上的正当性；而利益，则有正当利益与不正当利益之分，正当利益可以形成权利，不正当利益则不可以被确认为权利。将权利归结为利益，既深刻又形象，很容易为人们理解和接受，大致来说也是没有问题的，可是却不是很精确，因为不够周延，不能贯彻民法始终。