(二)导致相关的行政法虚置或法律冲突进而有违宪之嫌
我们可以看到德国《刑法》第315条规定的危险驾驶行为,几乎揽括了我国绝大部分交通违法行为。无论按照《刑法修正案(八)草案》的现有规定,还是全面规定同类的危险驾驶行为,都会使得现有的《道路交通安全法》的相关规定实质上失效。在我国,刑法上的犯罪行为与行政法的违法行为的关系是一种衔接或者排斥关系,这不同于刑法上的犯罪行为与某些民法违法行为的重合关系。构成犯罪的行为负刑事责任的同时可以同时负民事责任,除非有特别的规定,[25]一般而言构成犯罪的行为,就不能再以行政违法行为进行处罚’,反之亦然。甚至于我国《刑法》第402条还规定了以行政执法人员为主体的“徇私舞弊不移交刑事案件罪”,来保证行政法与刑法之间的这种基本的排斥关系。从宪法规定的法律关系来看,我国的《道路交通安全法》与《刑法》属于性质不同的法律;在立法主体上,虽然刑法典是全国人大制定的,但《刑法修正案》却是由全国人大常委会制定的,与《道路交通安全法》是同一制定主体,在这个意义上看二者处于同一级别。如果全国人大常委会通过刑法修正案制定了与《道路交通安全法》相冲突的法条,就存在违宪问题。正如有学者所言:“立法必须有所限制与节度。作为凝聚着人类最高理性的宪法及其所保护的基本权利就是立法的界限。民生问题暴露出来的不单是经济、社会、政治问题,而是改革与立法的宪法界限问题,因为给种种改革措施贴上‘合法’标签的恰恰是立法。……在一定意义上讲,恰恰是因为缺乏宪法的检验与审读,才导致以追求和保障民生为目的的改革却产生了新民生问题。”[26]
(三)危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”[27]的困境
有学者指出,“选择性执法困境”是指这样的一种两难状态:政府(国家)通过法律规则宣示了某一立场,但这些法律规则因为执法者或利益相关的个体(或者二者相结合)的相应行动策略而受到实际上的漠视、规避、拒斥,进而导致一种“进退两难”处境:要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失(退);要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受(进)。[28]在我国当前的社会条件下,醉酒驾驶、飙车入罪会导致这种选择性执法,产生民生福利受损的不利后果:
1.醉酒驾驶、飙车入罪更加成倍地加剧我国警力严重不足的矛盾。在醉酒驾驶、飙车只属于交通违规的行为时,交通警察无论是偶尔抽查也好,还是集中进行严查也好,其处理的程序相对比较简单,交通警察处理一起酒后驾驶、飙车案,一般而言可以现场及时做出处理决定。而一旦这些危险驾驶行为入罪,上升为刑事案件,那么不仅对证据的收集、保留、证明程度要求更为严格,而且处理这些刑事案件的交通警察还得参与到后续的案件的起诉、审判的过程,一起刑事案件少则1个月,多则1年半载。对于一线执勤的交通警察而言,原本可以高效率解决的案件,现在变成了本职工作之外的刑事案件。或许遇到类似的行为人,交通警察就会睁一只眼闭一只眼。实际上对于酒后驾驶的行为,并不像闯红灯、违章停车等交通违章行为那么直观可以发现,警察对酒后驾驶的查处,更多的是需要一种主观经验的预判,比如来车走的是“蛇形路”,大体上警察就有一定理由怀疑该驾驶者有酒后驾驶的可能,但也有可能是驾驶技术不熟练所致,那么警察此时对该车不管不问,或者顾左右而言予以放行,也没有证据证明这种行为就是不作为的渎职。
2.醉酒驾驶一旦上升到犯罪层面,则不再是交通警察的事情,而是涉及到复杂的法律程序与司法关系、司法行为,涉及到庞杂的法律资源的耗费与配置问题。我们假定我国的刑警的警力有足够的人力、物力来对危险驾驶罪予以查处,那么我们可以以2008年公安部公布的数据来算一笔成本账。2008年酒后驾驶共导致交通事故7518起,我们保守地将酒后驾驶的交通事故发生率定在25%(按照国际最高的标准)。同时还假定因为立法者将醉酒驾驶入罪而起到了非常好的威慑效果,像有学者认为的日本刑法提高醉酒驾驶致死亡罪导致了酒后驾驶行为下降了25%,那么两两相抵,入罪后我国的酒后驾驶的刑事案件至少就有7518起。如此保守的计算我国1年就新增加了7518起刑事案件,[29]这个庞大的数字背后涉及的不仅仅是警力是否充足的问题,还有公诉机关、法院、监管单位的人力、物力,同时还要涉及到被告人、被害人、证人等相关的资源耗费问题。如果警察以及其他司法人员都去办这样的刑事案件,那么还有多少司法资源用于那些已经对老百姓的生命、健康、自由、财产造成了严重的损害结果的刑事案件?