问题四:尽管有学者提供了以日本刑法为典型的国外相关刑事立法取得良好效果的相关数据,但是笔者认为这一数据也不能充分证明我国必须将醉酒驾驶入罪。理由如下:
首先,日本新增加的罪名是“危险驾驶致死伤罪”,提高的是本罪的法定刑,而不是危险驾驶罪(未造成任何实害结果的危险犯)的法定刑,学者提供的数据与被证明的论题发生了转换。所以即使日本的确是因为提高了刑罚的惩罚程度而降低了酒后驾车事故的数量,也只能证明我国应该提高酒后驾驶导致的交通肇事罪的法定刑,而不是必须将危险驾驶入罪。
其次,即使日本增设危险驾驶致死伤罪以及提高该罪的法定刑,与日本酒后驾驶引发的交通事故数量与较前一年减少了25%的相关性也值得深研。我们都知道日本相关的立法背景是2000年“东名高速酒后驾驶事故”等两起严重交通事故案件,被害人家属强烈要求严惩肇事者,并得到日本社会的各界人士的支持,引起要求修改法令的连署运动。2001年11月,刑法修改法案在日本国会通过,设立危险驾驶致死伤罪。[14]固然日本立法上设置新罪名,加重其法定刑的事实在先,交通事故下降25%的事实在后,但不能就此认定前一事实是导致后一事实的主要原因。学者忽视了另外一种可能:那就是因为那几起严重的交通事故引起的社会反响太大,在民众要求严惩类似行为的呼声下,使得日本交通警察进行了类似我国交通管理部门的严查行动,这才是日本酒后驾驶事故率下降25%的主要原因。[15]笔者的这一说法有同类的实证研究结果为据。澳大利亚政府曾将酒后驾车惯犯的最高刑期提高一倍,但就此开展的一项专门的实证研究结果显示,悉尼的酒后驾车者并没有受到此举的影响。该项实证研究的结论是:除非潜在罪犯认为自己可能会被逮住,否则,以严厉的处罚作为威慑手段是没有什么用的。[16]其实这一道理,在两百多年前,贝卡里亚就说得很清楚了:“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。[17]很多刑法学者平常对此道理也是明白的,但是一涉及到具体的问题,又会将这一明显的道理弃之不顾。
最后,即使假定日本立法修改的确导致了酒后驾驶事故减少了25%,这一数据也与“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为,必须将醉酒驾驶行为入罪”的论点相矛盾。既然日本提高了危险驾驶致死伤罪的法定刑也只是导致酒后驾驶事故数量下降了25%,那么也还有75%的“顶风作案”、“屡禁不止”,也没有起到“遏制作用”,甚至还不如我国用行政手段取得的效果好,那么是不是只有继续提高至无期或者死刑,就遏制住酒后驾驶行为了?
(二)将单独设立危险驾驶罪与我国的酒后驾驶等入罪的具体问题相联系就大可质疑
1.能否将危险驾驶纳入到风险社会的范畴就存在问题。贝克所说的风险社会之风险指的是“全球性风险”而不是传统的“个人风险”,“风险,与早期的危险相对,是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”[18]与传统社会的危险相比,“全球性风险”必须同时具有不可感知性、不确定性、整体性(即现代风险是对人类整体的威胁)、建构性、平等性特征。[19]贝克将风险社会的风险范畴,严格限定在核泄漏、生态危机等这些对人类整体的威胁问题。但很多刑法学者借用贝克的风险社会概念,没有弄清贝克风险社会概念的有限边界,刑法学者所谓的风险社会、风险刑法,其实与贝克提出的风险社会概念相背离。而危险驾驶,无论发展到多么严重的程度,也不可能对人类整体造成威胁,它根本不具有风险社会概念的核心特征。所以,有的刑法学者将风险社会的概念嫁接在危险驾驶的问题上,企图为危险驾驶入罪提供社会理论依据,其实是搬起石头砸自己的脚。如果将传统刑法理论中的行为犯、危险犯、未遂犯这些法益侵害的危险或人身危险等同于风险社会的风险,以我国也进入了风险社会为由而主张对危险驾驶入罪,无疑开了一个坏的立法导向:今天是危险驾驶具有法益侵害的严重危险性和人身危险性而入罪,明天就有可能是另一种“危险行为”要入罪。如此整个刑法将变成一个不断膨胀扩展的刑法,这种刑法必将是一部国家与人民两受其害的极其危险的刑法。