论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环(6)

    但Allen Rostron教授却认为，市场份额只是比例份额责任理论中用于合理确定责任份额的方式之一，当产品具有相同的致害风险率时，市场份额责任是一种较为理想的责任划分方式，一旦各厂家的产品致害风险率明显不一致时，仅依靠市场份额很难合理划分责任，此时，适用比例份额责任理论可以通过综合使用各种可获得的信息来合理划分责任，以使得较为公平地反映被告行为的致害概率和风险贡献率。市场份额责任适用的关键要件是产品间的“可替代性”（fungibility ），其判断因素包括功能上的互换性、物理上的不可分辨性、风险上的一致性（uniformity of risk）、企业同等行动与替代性之间的关联性（例如，共同遵循某一通用化学标准、通用商标或产品名称）。当然，如果能代之以充分计算不同企业产品的致害风险水平来划分责任，风险上的一致性因数将不再重要。Sindell案后，1984年，威斯康星州高等法院在Collins v. Eli Lilly Co.一案中，[35]最接近于将比例份额责任适用于非替代性产品，法院明确市场份额仅是责任划分的考虑因素之一，但法院仅指出可以将之扩展到与DES事实上类似的产品，而未能进一步解释是否可以适用于风险水平不同的产品领域。其实，在致害风险水平不同的产品领域，可以通过产品测试数据（product test data）所显示的相对风险、专家对相对风险的评估证言、计算产品相对危险度等数据来调整基于市场的份额，而确定责任划分。例如1987年，新泽西州高级法院上诉法庭在Shackil v. Lederle labs.一案中，[36]采用了“改良风险市场份额分析”（ risk-modified market share analy-sis），即允许当被告举证证明其产品致害率低时，减少其赔偿责任比例。[37]此外，美国侵权法重述还提出了“风险矫正市场份额责任”（ Risk-adjusted Market-share Liability） ,[38]可以在比例确定上引入以致害可能性为基础的“风险矫正理论”，可以考虑适用“风险矫正市场份额责任”，不但考虑市场份额，还考虑不同厂家生产的产品因剂量、浓度差别而导致的不同损害大小，通过综合计算确定风险比例。[39]
    1992年，荷兰最高法院，提出了“选择性原因”（ alternative causation）归责理论，由所有生产DES的企业共同负担全部的赔偿责任，如果他无法证明自己可以免责，就应按照市场份额承担责任。[40]可见，市场份额责任在大陆法系也有适用的可能性。
    市场份额责任看似为连带责任，但它们的不同在于，市场份额责任中数个加害人按各自份额对外承担责任，而不对其他加害人应承担的责任负连带赔偿责任。就市场份额责任可否拓展适用于环境侵权案件而言，鲁晓明副教授在分析美国市场份额责任的客体特征后认为，“事故损害和环境污染损害不宜适用市场份额责任理论”，“在环境污染损害中”，“主要应综合各种学说来确定因果关系，而不宜适用市场份额责任理论”。[41]王竹博士则认为，“在各种市场和服务市场之外，也存在大量类似市场份额责任的适用空间，最典型的就是环境污染可以按照排污量进行衡量”。并主张我国应在数人侵权责任分担形态一般规则层面上确立比例份额责任，“在比例的确定上，要考虑危险行为的数量和致害可能等多种因素”。[42]
    笔者认为，鉴于美国传统的市场份额理论对可替代性尤其是风险一致性有比较严格的要求，而现代诸如化学药品、生物制剂、环境污染等侵权案件中数侵害行为的致害风险并非完全一致，所以不宜刻板适用市场份额责任，但如果数人环境侵权行为中，各危害行为具有同质致害性和风险可比较性，则可以适用比例份额责任。环境叠加危害行为所致损害应承担的按份责任，也须根据各个行为的原因力来确定此种情形下各危害行为人所须承担的赔偿责任份额，只有在无法根据原因力确定份额时方才根据公平原则由法院裁判承担平均份额。而使用比例份额责任制度则能尽可能避免将科技的不能所导致的困惑最终留给法官。