《反垄断法》私家实行之难题及其战胜：1个前瞻性探讨(4)

      需要尤为指出的是，在消费者作为第1购买者的情况下，由于其遭到的财产侵害在数额上较少，而诉讼成本较大，因此去去不太愿意提出侵害赔偿诉讼。英美法或者大陆法通过树立集团诉讼或者代表诉讼制度解决了消费者的诉讼鼓励题目。我国《民事诉讼法》第五三 条、第五四 条树立了共同诉讼、代表诉讼制度。这两种制度在理论上都可适用于消费者诉讼，但操纵性都不强，比方哪些人有权分配被告赔付的财产、依据什么规则分配等等没有明确的划定，所以需要在相干司法解释中予以明确以及细化。
      二. 明确划定减轻原告举证责任的措施。为了解决反垄断诉讼中原告在举证方面所碰到的困难，《反垄断法》司法解释可以树立初步证据规则下降证据尺度，即只要原告证实被告有限制竞争的行径，就算已经经完成为了举证责任。此外1种更有效减轻原告举证责任的法子，就是设立前置条件，即法院受理垄断侵害赔偿案件以反垄断执法机关或者法院作出被告背法的有效抉择或者裁决为前提条件。反垄断诉讼是否是应受前置条件之限制，海内学者有不同的望法。从促入反垄断法私家实行的角度来说，设立前置条件的最大益处，是极大地减轻了受害人的举证责任，而其最大的弊病是给当事人民事权力的实现设置了障碍，有剥夺受害人诉权之嫌。不外整体上考察，设立诉讼前置条件还是利大于弊，除了了减轻原告的举证负担之外，最少它还拥有预防滥诉、防止法院裁决与反垄断执法机构的抉择产生矛盾以及冲突等上风。从比较的角度考察，良多国家对于反垄断私家诉讼都设置了前置条件。如德国《反对于限制竞争法》第三三 条第四 款划定，因背抗该法或者背抗《欧共体条约》第八一 条或者者第八二 条的行径哀求侵害赔偿，以受理诉讼的法院能够依据卡特尔局、欧委会或者欧共体其他成员国的竞争机构或者者相干法院已经经生效的抉择认定该行径背法为前提条件。日本《制止垄断法》第二六 条划定，在日本公平交易委员会还没有对于1个行径做出审决的情况下，受害人不能根据该法的尤为侵害赔偿制度对于该行径提起诉讼，请求侵害赔偿。西班牙《一九八九 年竞争法》、英国《二00二 年企业法》都有前置条件的限制。笔者以为，为反垄断私家诉讼设立前置条件是1种理性选择，事实上也是我国法院正在探讨的解决某些疑问民事诉讼案件的1种思路。上世纪末，面对于投资者提出的证券民事诉讼，法院因“尚不具有受理与审查这种案件的条件”，[一七]曾经1度拒尽受理此类案件。后来，最高人民法院通过诉讼前置条件[一八]打破了证券民事诉讼的僵局。所以，设立诉讼前置条件，在我国民事诉讼中是有先例的。不外，在反垄断民事诉讼中设立前置条件，还必须留神处理好下列瓜葛：1方面，法律应该划定原告有权从反垄断执法机关或者司法机关查询、复制、获患上相干证据材料，相干机关不患上拒尽；另1方面，又要保证这类证据获患上不会侵害《反垄断法》第四六 条所划定的宽大制度的实效。减轻原告举证责任的第3个方面的措施，就是在因果瓜葛的证实方面，引进司法推定规则，即由被告对于其背抗《反垄断法》的行径与原告之侵害之间不存在因果瓜葛承担举证责任。[一九]
      三. 明确侵害赔偿数额的计（估）算法子。对于于反垄断诉讼的原告来说，侵害的计算与评估拥有相当首要的作用。因垄断所遭遇的侵害多种多样，不同国家对于垄断侵害赔偿规模的划定与计（估）算法子是不同的。如有些国家划定，失往交易机会可以获取赔偿，但另1些国家的划定却相反；再如，多数国家的侵害赔偿规模不包孕精神侵害，但也有少数国家划定，原告可向被告主意精神侵害赔偿。我国反垄断侵害赔偿数额的计（估）算法子，应相符我国总体的侵害赔偿制度。依据价格法、知识产权法等相干法律的立法经验，可将垄断侵害分为多付价款侵害、现行营业侵害、被终止的营业侵害3种类型。多付价款侵害，指作为购买者的原告由于销售者背抗《反垄断法》所制止的行径为其产品支付了太高的价格而遭遇的侵害；现行营业侵害，也鸣利润损失与收进减少侵害，指原告因《反垄断法》所制止的行径已经经遭遇的财产损失，主要是利润损失，包孕已经经损失的利润、减少的收进及预期利润的减少；终止性营业侵害，指原告被被告排击出市场所遭遇的利润损失。这3种侵害的计（估）算法子当然有相通的地方，但总体上是不同的。对于于第1种侵害的计算，《价格法》第四一 条有原则性划定：“经营者因价格背法行径致使消费者或者者其他经营者多付价款的，应该退归多付部门”。在详细操纵中，可用“先后法子”或者“标杆法子”，即将背法行径产生前的价格水平与背法行径产生后的价格水平，或者受被告背法行径影响的价格与其他未受被告背法行径影响的价格入行比较，计算两者之间的差额肯定侵害赔偿数额。对于于利润损失与收进减少侵害的计算，《反分歧法竞争法》第二0 条划定的两种法子可供参考：“经营者背抗本法划定，给被损害的经营者造成侵害的，应该承担侵害赔偿责任；被损害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获取的利润。”在操纵中，可综合应用“市场份额法子”、“先后法子”、“标杆法子”、对照“非法所患上”[二0]法等多种法子，肯定侵害赔偿数额。至于终止性营业侵害的计算，是1个难度比较大的题目，主要是因为它触及的事项，即假设原告继承留在市场能否获利及能获多大利等拥有极大的不肯定性。对于这类“难以肯定的损失”的计算，国外还没有有可资借鉴的经验，可以考虑借鉴《著作权法》、《商标法》中的“法定赔偿制度”来解决这1难题，即“损失难以肯定”的，由人民法院依据侵权行径的情节裁决给予若干万元（详细数额可在通过立法听证后肯定）下列的赔偿。通过上述法子计（估）算的侵害赔偿数额，都应加之胜诉的原告所支付的律师用度以及相干的调查用度。      （2）反垄断执法机关应重视竞争文化的培养