《反垄断法》私家实行之难题及其战胜：1个前瞻性探讨(2)

      （2）原告在承担举证责任方面的困难
      几近所有的国家都承认，在反垄断诉讼中，证实背法行径、侵害事实及两者之间因果瓜葛的责任在于原告。[五]我国最新颁布的《侵权责任法》也未将背抗《反垄断法》的行径作为特殊侵权行径处理，所以，依据《侵权责任法》第五 条以及《民事诉讼法》第六四 条的划定，反垄断诉讼的原告必须对于自己提出的主意承担证实责任。但国外已经有的经验表明，原告很难仰仗本身的力量独立地完成这1任务。首先，在卡特尔案件中，原告很难证实被告从事了《反垄断法》所制止的行径。卡特尔尤为是价格固定、划分市场、串通招投标等“硬核”卡特尔极为隐蔽，即使是拥有相干专业知识且有强迫力作支持的专业执法职员，要发现这种行径也无比困难，私家原告既“不具有相干专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强迫力”，因此更“不可能拿到证据”。[六]在搭售、价格轻视、拒尽交易等滥用市场安排地位案件中，当然原告在证实此类行径的存在方面较为等闲，但要证实被告的行径背法却其实不等闲，因为这些行径不属于“自身背法”行径，其正当性需要依据合理法则，即对于其入行社会成本与社会收益的比较、分析以后才能作出断定。而对于垄断行径入行合理性分析是1项无比专业、无比繁杂的工作，需要丰富的经济学专业知识以及市场营销知识，尽大多数私家原告不具有这方面的知识。
      其次，确认原告所遭遇的侵害及实际侵害数额[七]也是1件极不等闲的事情。美国联邦最高法院有1个这样的判例：1个濒临破产的企业甲被另1个企业乙收购，甲的同业竞争者因失往了眼望便可以患上到（假设甲破产的话）的市场份额而对于乙向法院提出3倍侵害赔偿诉讼。法院经审理后以为，被告的收购行径切当背抗了反垄断法，原告也确有侵害存在，且这类侵害切当是因被告的收购行径诱发的，即侵害与背法行径之间存在因果瓜葛，但法院最后却驳归了原告的诉讼哀求，其理由是原告所遭遇的侵害不是反垄断法所力图禁止的那种侵害，即反垄断侵害。[八]此案足以证实确认垄断侵害的繁杂性。在垄断侵害的计算方面，除了多付价款等少数侵害等闲肯定之外，尽大多数侵害表现为交易机会丧失、市场供给量或者市场份额减少、被迫退出市场等形势。这些形势的侵害数额的计算，需要应用繁杂的经济模型以及设想市场价格，由于经济模型与设想市场价格都拥有很大的不肯定性，因此原告要证实此类垄断的侵害额也是困难的。
      最后，即使部门原告能够完成前述两个方面的举证责任，但要证实其侵害与被告的背法行径之间存在因果瓜葛仍很困难，因为交易机会丧失、市场供给量或者市场份额减少、被迫退出市场等有多重原由或者多种因素，除了了被告的侵权行径之外，还有新的替代产品问世、市场趋于饱以及、产品质量降落等原由或者因素。在1果多因情况下，要正确地界分各类原由与侵害之间的瓜葛是10分困难的。
      （3）反垄断法私家实行之观念障碍
      除了上述制度层面或者技术层面的困难之外，反垄断法的私家实行还存在观念层面的障碍，即私家实行会碰到1些传统文化因素的阻拦。私家实行之观念障碍，首先多是国民，其中主要是政府官员对于竞争的寒漠，乃至是某种程度上的抵制。反垄断法提倡自由竞争以及公平竞争，而我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵以及，主意“不竞不争”，架空那些可能诱发或者加重社会分化或者分裂的因素。直至二0 世纪八0 年代初期，主流意识形态仍旧以为，竞争是资本主义社会独有的现象，社会主义经济只有比赛、没有竞争。乃至到了九0 年代初期，人们还对于竞争自由、市场经济等言论噤若冷蝉。[九]一九九二 年，树立社会主义市场经济体系体例的目标确立以后，当然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传布，但竞争理念与竞争文化并无深进到该体系体例自身，没有渗入渗出至国民之思维模式当中。二00九 年一0 月，在商务部以及中组部为全国省部级领导干部组织的《反垄断法》培训班上，有人就直接对于正在讲课的教授提出，“中国目前还不适宜弄《反垄断法》”。[一0]“思惟的模式与结构，塑造以及束缚着系统内的步履者的抉择。”[一一]正是基于“中国目前还不适宜弄《反垄断法》”这类熟识以及断定，1些行政机关或者国有企业在成为反垄断诉讼的被告以后，主动“约见”原告，极力阻拦诉讼的入1步发铺。