例5:甲于某晚驾驶货车超车时,逆行进入对向车道,撞上乙驾驶的小轿车,乙被卡在车内无法动弹,甲驾车逃逸。交警对乙车进行切割,试图将乙救出。此时,醉酒后的丙与丁各自驾驶摩托车“飙车”经过此路段。丙发现乙车时紧急刹车,摩托车侧翻,猛烈撞向乙车左前门一侧,丙受重伤。20分钟后,交警将乙抬出车时,发现其已死亡。现无法查明乙被丙撞击前是否已死亡,也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。
(乙死亡-丙被推定没有因果关系-甲的行为100%有因果或介入因素很罕见中断推定无因果)
例6:甲将丁推入高速公路,乙开车违规撞倒丁,乙将其送往医院后,医生丙的治疗存在过失,丁最终死亡。
(医生一般过失不中断,重大过失中断-乙违规有因果-甲推入高速很常见发生撞到-有) (2)介入因素不具有代替前行为原因力的能量,只是促进(强化)了前行为的危险现实化进程,前行为和结果仍然有因果关系。即考察前行为还是介入因素是结果出现的决定性力量。
例1:受害人受致命伤,不服从医院安排而亡。
例2:甲将丙打的失去知觉,以为丙死亡遂离开。丙受致命伤,在一小时后必死无疑。三十分钟后乙路过现场,对血泊中的丙踢打,导致丙提前死亡。
(3)如果不具备上述两种情况之一,则介入因素一般会隔断前行为和最终结果的因果关系。
例:毁坏被害人面容,被害人感觉无法见人而自杀。
毁容不通常引发自杀,介入因素一般会隔断前行为
最后,不要忘了同时考虑结果有无超出法律的保护目的,结果是否超出了行为人支配领域。
例:关于因果关系的认定,下列哪些选项是正确的?(2013年第52题,多选) A.甲、乙无意思联络,同时分别向丙开枪,均未击中要害,因两个伤口同时出血,丙失血过多死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系
B.甲等多人深夜追杀乙,乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系
C.甲将妇女乙强拉上车,在高速公路上欲猥亵乙,乙在挣扎中被甩出车外,后车躲闪
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不及将乙轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系
D.甲对乙的住宅放火,乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成,与甲的放火行为之间没有因果关系
四、分则中的特别因果关系
表面上是因果关系问题,实际上是对行为性质与结果的要求。 1、诈骗罪(包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪),必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误,被骗人基于该认识错误处分财产。如果对方没有被骗,而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人,则行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定为诈骗罪的未遂。
2、敲诈勒索罪,必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理,被害人基于恐惧心理处分财产。如果被害人根本没有陷入恐惧心理,而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产,则行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。
3、抢劫罪,必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得,则抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。
第三章 违法性
对违法性的判断,不能离开三阶层理论的阶层性要求,即首先行为对行为对象造成损害,然后进一步探讨行为是否具有违法性阻却理由。不被刑法禁止的行为,自始不能满足构成要件该当性的要求,自然不会需要正当防卫、紧急避险的合法化理由。 一、正当防卫(绝对优越的利益)
正当防卫:(1)为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利,(2)免受正在进行的不法侵害,(3)采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。
(一)一般正当防卫 1、不法侵害
(1)行为性:限于人为的侵害,不限于故意或者过失的行为。(正当防卫不是制裁,因而并不需要侵害者有责)
(2)作为和不作为侵害皆属之;但需要具备攻击性、紧迫性、破坏性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。
(3)所侵害的利益不限于刑法所承认的利益,也包括其他法律承认的利益。 (4)有“后台”的动物攻击,属于人的不法侵害。
如不存在不法侵害,行为人却误以为存在而防卫的,成立假想防卫,处理:(1)过失犯罪;(2)意外事件。假想防卫本身具有不法性,对假想防卫可以进行正当防卫。
例1:甲由于疏忽,其饲养的狗某日跑出户外,看到乙在散步,就冲上去扑咬乙。乙见状,捡起石头将狗砸伤。
例2:甲遭到乙的无端殴打,并被乙用刀刺伤。在甲逃跑时,乙高呼:“抓小偷”。经过此
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地的丙不明真相,上前抓住甲。甲为脱身,不得已刺伤丙。
2、正在进行
直接在眼前即将马上发生的,已经开始进行或是还在持续当中的攻击。
(1)开始时间:原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间,但有的情形即使没有达到着手阶段,如果存在法益侵犯的急迫性,也可以正当防卫(综合说,即着手说与直接面临说相结合的学说)。
(2)结束时间:法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为:
第一,不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。
第二,不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。
第三,不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。 注意:
财产性违法犯罪的特例:被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在这期间,追捕者可以使用强力将财物夺回,其行为属于正当防卫。
(3)防卫装置:设立防卫装置后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害,并且没有超过必要限度时,成立正当防卫。但是,设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担(例如防卫装置导致无辜者伤亡的,设立者承担相应的法律责任)。
(4)防卫不适时:不法侵害尚未开始或者已经结束,进行“防卫行为”的情形。 第一,防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)。
第二,防卫不适时如果成立犯罪,根据情形,可能成立故意犯罪或者过失犯罪(也有可能属于意外事件)。
3、对加害人为之 相反:防卫第三人:(1)紧急避险;(2)出于侵害故意,成立故意犯罪;(3)出于事实认识错误,成立过失犯罪。
例: (1)甲以伤害故意攻击丙,丙拿起乙的花瓶抵挡,花瓶受损。 (2)甲以伤害故意攻击乙,丙路见不平,投石相救,结果砸中旁观者丁。
4、防卫的目的
防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。争议观点认为成立犯罪需要主客观一致,不成立犯罪不需要主客观一致,从有利于被告人的角度,可以作出正当防卫不需要防卫目的的类推解释。
自己实质性地招来了侵害,不得正当防卫,如相互斗殴、防卫挑拨。
例1:妻子与丈夫不睦,准备痛击丈夫。某日,妻子半夜三更听到开门声音,误以为又是买醉回来的丈夫,遂躲在门后予以迎头痛击!实则开门者为手持危险武器的窃贼,窃贼不防门后有人偷袭,惨被打倒在地。
例2:乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了
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乙的强奸行为。 观点:
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 ③正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 ④正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志 结论:
a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫
就上述案情,观点与结论对应正确的是哪一选项?A(2011年试卷二第7题) A.观点①观点②与a结论对应;观点③观点④与b结论对应 B.观点①观点③与a结论对应;观点②观点④与b结论对应 C.观点②观点③与a结论对应;观点①观点④与b结论对应 D.观点①观点④与a结论对应;观点②观点③与b结论对应
5、正当防卫的限制
没有明显超过必要限度造成重大损害。
(1)被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益,在防卫的必要限度内,“不法侵害”者的法益的保护价值被否定。
(2)“明显”指能被清楚、容易地认定。 (3)“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。侵害的攻击力与防卫行为的危险之间的实质上的比较衡量。
(4)“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。 (二)防卫过当
1、对不法侵害进行防卫时,如果明显超过必要的防卫限度造成重大损害时,就成立防卫过当。
注意:此处的重大问题是:“明显超过必要限度”与“造成严重后果”是同一关系还是并列关系?
张说认为:正当防卫手段超过必要限度,必然是造成严重危害后果的情况,不承认行为与后果的分离可能。所以即使一般的正当防卫不产生救助义务,但是一旦有发展为严重后果的危险时,就有救助义务,以防止自己行为发展为防卫过当。
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例:甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力,求甲将其送往医院,但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。(2014第7题)
通说认为甲的行为属于必要限度内,即使乙死亡也不成立防卫过当,所以不产生救助义务。
张说认为在乙死亡的时候甲的正当防卫发展为防卫过当,所以在乙未死之前甲有救助义务。
2、防卫过当不是罪名,只是一个法定的量刑情节,处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。” 定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文,触犯什么罪名就定什么罪。
3、如果防卫人对于行为的过当性有认识,就属于故意的防卫过当,成立故意犯罪;如果防卫人对于行为的过当性没有认识,属于过失的防卫过当,成立过失犯罪。 (三)特殊正当防卫
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
特殊正当防卫的出现需要满足二个要素:(1)暴力犯罪;(2)严重危害人身安全。
例:1.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的?(2012年第7题,单选) A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫
C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
二、紧急避险(法益衡量的结果) 紧急避险:(1)为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利(2)免受正在发生的危险,(3)不得以(4)损害另一较小法益的行为。
(一)紧急避险的条件
1、起因条件:发生了现实危险。
例:乙脚踩狗屎,大呼倒霉,手扶电线杆弯腰抖腿,要将狗屎从鞋底甩掉。甲看到这一
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