第九十九条 本法所称以上、以下、以内,包括本数。
2、司法解释,是指国家司法机关所作的解释。在我国具有普遍效力的司法解释,只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。
3、学理解释又称非正式解释,是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释,不具有法律效力,但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。 二、法学方法上的解释方法
刑法的解释过程,是透过文字寻找正义的过程。 (一)文理解释
文理解释,又称文义解释,就字面意思进行直接的理解,从字面探求法律所使用文字语言的正确意义。
文义解释是法律解释的起点和界线,超出法律文义的外延和内涵,就进入类推的范畴。 (二)论理解释
论理解释,就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项,按照立法精神,发现刑法真实含义的解释方法。在文理解释不合理或者有多种结论时,需要论理解释予以补充。
判断:对于同一刑法条文中的同一概念,既可以进行文理解释也可以进行论理解释。 论理解释主要有以下几种: 1、扩大解释,即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是将字面意思扩大,使其符合刑法的真实含义。
(1)第49条:“审判时怀孕的妇女”,“审判时”扩大到羁押时,“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。
(2)第196条:“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。
(3)第205条:“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。
(4)第238条:“债务”包括非法债务。
(5)“文物”:“刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”
(6)第341条:“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。 (7)携带凶器抢夺中的“凶器”(包括用法上的凶器);
(8)抢劫金融机构中的“金融机构”(包括运钞车和自动取款机);
(9)遗弃罪中的“负有扶养义务的人”(包括家庭成员以外的其他人);
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(10)走私武器、弹药罪中的“弹药”(包括可以组装并使用的弹头、弹壳)。
【扩大解释与类推解释的区别】
① 结论不同:前者国民具有预测可能性,后者没有。 ② 论证过程不同(即使有时结论一致):扩大解释是扩大概念的范围,从而将具体的
事例纳入法条的处理范围,解释受到条文用语的严格限制。类推解释首先承认概念与事例不同,但基于危害性相当,从而将事例纳入概念范围。 判断:刑法中类推解释被禁止,扩大解释被允许,但扩大解释的结论也可能是错误的。 超出法律文义的外延和内涵,就进入类推的范畴。
有杀人、伤人性质的器物 凶器——枪 菜刀 限定为“国家禁止携带的性质是杀人、伤人的器物” 扩大为用法上可以杀人、伤人的器物 眼镜
超出了口语的范围,是为类推
2、缩小解释,又称限缩解释,即限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。 判断:一个解释者对于同一刑法条文的同一概念,不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。
3、当然解释,,即刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内,入罪时,举轻以明重;出罪时,举重以明轻。
判断:当然解释追求结论的合理性,但并不必然符合罪刑法定原则。
注意:被罪刑法定原则认可的解释方法,仅仅是方法得当,不一定得出的结论就是正确的。运用合理的解释方法得出的结论,是否能够被接受,最终取决于刑法(法条)的目的。
例:将故意杀人罪中的“人”解释为精神正常的人。 严重程度 7 / 65
性质相同,但危害更重的情况(则法条未写明的“逃税三次被行政处罚,又逃税的”自然成立逃税罪) 犯罪起点(如规定逃税二次被行政处罚,第三次逃税成立逃税罪的)
第四章 刑法的适用效力
一、 刑法的空间适用效力 (一)属地管辖原则
对国内犯的适用原则。在我国领域内犯罪的,除法律有特别的规定的以外,都适用本部刑法。
1、“领域”的含义
既包括领土、也包括领水与领空,还包括我国领域的延伸——即不论何地,只要悬挂我国国旗的航空器与船舶,就属于我国刑事管辖的“领域”。
2、 “犯罪发生地”
既包括行为地也包括结果地,而且二者只要具备其一即可,学说上也包括中间地在中国的情况(遍在说)。
(1)在未遂犯的情况下,行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地,都是犯罪地。
(2)在共犯场合,共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪。
3、属地原则的例外
(1)适用中国刑法的例外:第11条的规定:对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。
(2)适用刑法典的例外:1)港、澳、台地区;2)特别刑法的规定;3)民族自治地区制定了变通或者补充规定的。
(二)对国外犯的适用原则 1、属人原则
这里的“人”即本国公民,是针对我国公民在国外犯罪的情形:
(1)凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的,一律适用我国刑法。 (2)其他普通公民,原则上都适用我国刑法,但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下,可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。
2、保护原则
针对外国人在国外犯罪的情形,其适用应当同时遵循三个条件: (1)侵犯的是我国国家或公民的利益;
(2)行为人的行为是重罪:法定最低刑在三年以上; (3)行为地法律不认为是犯罪的除外。
在满足这三个条件的基础上,我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任,称为“有限制的保护管辖原则”。
3、普遍管辖原则
(1)对象:为保护世界各国共同的利益,认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪,无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性,缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。
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(2)法律适用:虽然管辖的依据是国际条约,但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法,而不是国际条约。
(三)对外国判决的承认
我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则,又兼顾了刑罚的目的。
1、《刑法》第10条规定,“虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究”,即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出,与本国主权不相容,在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态,而不能认为具有法律效力。
2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚”,即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实,给予考虑,避免对被告人的过分不公平。 二、刑法的时间适用效力——溯及力 (一)刑法(包括修正案)的溯及力
刑法的溯及力,是刑法生效后,对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
根据罪刑法定原则,定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限,行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果,对行为之后才实施的法律,原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则,故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。
1、首先,考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。 2、其次,适用新法处刑较轻或不认为是犯罪,适用新法。 处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。
法定刑轻重如何鉴别?
(1)首先比较法定最高刑,法定最高刑高的是重法条;
(2)法定最高刑相同的,比较法定最低刑,法定最低刑高的为重法条;
(3)一个法条(罪)有数个法定刑幅度的,在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。
A 1997.10.1 B
▲—————▲————————▲————————————————— A时间点的犯罪行为,在B行为点时被审判,适用从旧兼从轻原则
3、对于已决犯(判决生效),按照审判监督程序再次审理时,不适用从旧兼从轻原则,适用原审时适用的法律。
例:于1990年根据1979年《刑法》被判投机倒把罪,处10年有期徒刑。在狱中坚持申诉,1999年法院依据审判监督程序重新审理此案。
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4、追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用,也适用从旧兼从轻的处理原则(例外:禁止令和死缓限制减刑适用从新原则)。
(二)跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用
行为跨越新旧两部法律,但需要从整体上解决最终的刑事责任时,一律按照新法处理。
A 1997.10.1 B
▲—————▲————————▲—————————————————
犯罪行为从A点开始,持续到B点;或者发生在A点的犯罪影响对B点行为的量刑。都要适用B点的刑法。
例:甲与1998年犯组织、领导黑社会性质组织罪,2008年刑满释放。于2011年5月又犯恐怖活动犯罪。
乙于2009年犯盗窃罪、2010年犯抢劫罪、2011年5月 4日犯强奸罪,法院分别判处丙盗窃罪15年有期徒刑、抢劫罪15年有期徒刑、强奸罪15年有期徒刑。此时对丙数罪并罚的最高刑期是多少年?
(三)立法解释、司法解释的溯及力
当行为发生后,审理时出现新的司法解释时:
1、行为时没有解释,审理时有解释的,适用解释;
2、旧解释规定某种行为有罪或罪重,新解释规定为无罪或罪轻,适用新解释; 3、旧解释规定某种行为无罪或者罪轻,新解释规定为犯罪或者罪重,适用旧解释。 例:伤害事故发生后,在审理期间,司法解释《人体损伤程度鉴定标准》(2014年1月1日)生效,是否适用于该案?
第二编 犯罪论
第一章 犯罪构成
一、犯罪构成的概念
犯罪构成指刑法规定的,反映行为的危害性(法益侵害性)和应当承担责任性(有责性)的客观和主观构成要件的有机整体。前者重点在法益保护,后者重点在非难可能性。
1、犯罪构成反映了主客观相一致的要求。 2、犯罪构成是认定犯罪的法律标准。“赋予了原本困难的对犯罪成立的判断以安定性”。 二、三阶犯罪阶层论(古典)
1、犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责
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