2014年民刑先修班刑法讲义
刑法总则的基本架构
刑法的概念和性质 罪刑法定原则
刑法概论 刑法的基本原则 平等适用刑法原则 刑法的适用范围 罪刑相适应原则
构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果关
总论
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系
违法性：是否有正当防卫、紧急避险、其他
犯罪构成 故意、过失、目的、动机
责任 责任阻却事由：责任能力、责任年龄
预备 未完成形态 未遂
“修正”的犯罪构成 中止
犯罪论 共犯形态：教唆、帮助
继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯
罪数论 包括的一罪 集合犯
事后不可罚的行为 想象竞合犯 科刑的一罪 结合犯 吸收犯 牵连犯 刑种：主刑、附加刑
量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功
量刑制度：、数罪并罚、缓刑
刑罚论
刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效 第一编 刑法概论
第一章 序论（基本概念）
一、刑法
指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法的表现形式有： 1、刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；（2）总则适用于其他单行刑法。
我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日并与同年10月1日起施行。《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。
2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。
全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
3、附属刑法，指规定在其他性质法律（如民法、行政法）中的孤立罪刑条文。 二、犯罪
犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。
对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。 三、刑罚
刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。具体有主刑五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
注意：刑罚与“责任”不是同一概念。责任指可被谴责的状态，在现代刑法中包括客观责任（实施了违法行为，造成了危害后果），主观责任（主观上有过错，使得本来可以避免的灾难发生了）。刑罚指对犯罪的人惩罚的内容。责任属于定性领域，刑罚属于量刑领域。 四、刑法基本立场
罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑或者朴素的、易于变动的处罚感情所左右。）
（一） 法益保护主义 只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有给他人带来损害的行为才能够被处罚。
注意：做题时，在确定行为之后，立刻判断何种法益受到了侵害。但是没有行为，法益在刑法上也没有意义。
例：黄某上大学后，整日沉迷于网络游戏和浏览黄色电影之中，多门课程挂科，无法毕业。大四时觉得无脸见江东父老，遂投江自尽。
（二） 责任主义
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只有在实施行为时是有责任的，即犯罪是行为人选择的结果（可以被谴责的，与对精神病人的“治疗”不同），才能成立犯罪。
（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。
例：甲与乙等二十人被绑匪绑架。绑匪提出：要么甲将乙一人杀死，要么21人将全被处死。1、甲无奈杀死了乙；2、甲在杀乙的过程中，乙反抗，打死了甲。
（三） 罪刑法定主义
罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。
例：浙江温岭幼儿园教师杨某虐待儿童，对儿童有扇耳光、罚站、垃圾桶套头、塞桌子下等行为，还将虐童照片发在自己的QQ空间。温岭公安局以寻衅滋事罪拘留了杨某 。
第二章 刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思，（2）事先予以规定。罪刑法定原则是限制王权的产物，与“朕即法律”相对，本质在于限制国家制定和执行惩罚国民的权力。所以既是司法机关适用刑法必须遵循的原则：要求在司法中不得超出法条文义定罪量刑；也是立法机关制定刑法必须遵循的原则：立法中要明确定罪量刑的尺度，不得将此权力再交还给执行者。
1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。
溯及既往：今天制定的法律对从今往后的行为有效力，但能否追究昨天发生的行为？ 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）
凡是刑法，必须是被立法者（全国人大及其常委会）通过立法的方式所表现。最高行政机关和最高司法机关虽然可以对法律进行解释（对现有法律的含义进行发掘），但不能创制犯罪与刑罚。
3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定）
类推，是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。类推有三种表现形式： （1）新创犯罪构成要件；
（2）超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围； （3）加重刑罚。
注意：罪刑法定原则是保护人民（包括行为人）的一个手段，所以当结果有利于行为人时，不能因为形式上不合罪刑法定原则而否定之，即有利于被告人的类推解释也是被现代的罪刑法定原则允许的。
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例：关于罪刑法定原则有以下观点，哪项是正确的：（2012年司法考试卷二第3题，单选）
①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 ②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员
③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法
④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法
4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）
（1）明确性：是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。“是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准”。
判断：罪刑法定要求明确性，明确性排斥规范的构成要件要素。
（2）禁止处罚不当罚的行为：是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。
（3）禁止不确定刑。 二、刑法面前人人平等原则
平等适用刑法，法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。 三、罪刑相适应原则
罪刑相适应，指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 理解一：罪行指犯罪的客观危害；刑事责任指有责性。不包含预防目的。 理解二：罪行指有责的违法性；刑事责任指犯罪人所应承担的法律后果。包含预防目的。（张）即罪刑均衡原则指的是在不超出罪行程度的前提下，根据预防必要性大小科处刑罚。
刑 罪 人身危险性 附加刑 主刑 犯罪情节 犯罪性质
1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性（具体体现为自首、坦白、立功、累犯等量刑情节）相适应。
2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。
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判断：基于强奸犯在监狱中的改造表现，将其从十年有期徒刑减为八年有期徒刑，体现了罪刑相适应原则。
第三章 刑法的解释方法
一、刑法解释的效力
1、立法解释，是由立法机关所作的解释。如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。
还包括立法中对术语的解释（张明楷教授认为这是立法，而非解释）： 第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产： （一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第九十四条 本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
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