客观特征的描述。但犯罪预备作为故意犯罪的一种停止形态，则不是指为了犯罪准备工具创造条件的行为，而是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。 犯罪预备具有下列特征：
1、行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具创造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守侯被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为，如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为，则不属于犯罪预备行为。但是，犯罪预备行为又不同于犯意表示。所谓犯意表示是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。只有犯意表示，没有为实施犯罪准备工具创造条件的，不能成立犯罪预备行为。 2、犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中，犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来，才能构成犯罪预备。如果已经进入着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则成立犯罪未
遂。
3、犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因而被迫停止，是犯罪预备形态区别于犯罪预备阶段的犯罪中止的基本特征。 （二） 犯罪预备的处罚原则
大陆法系刑法理论认为，现代刑法以行为符合犯罪构成为追究行为人刑事责任的根据，而犯罪预备行为尚未实施犯罪构成要件行为，一般说来尚不能对法律所保护的法益构成直接现实的侵害，其行为尚不符合犯罪构成，因此，犯罪预备行为一般不具有可罚性。各国刑事立法政策基本上确认了这一法理，认为预备行为原则上不具有可罚性，而仅在例外情况下基于刑事政策的特别需要选择性地处罚个别预备行为。笔者将各国例外地和选择性地处罚预备犯的立法模式概括为三种：
一是非独立的修正的预备犯犯罪构成模式。即作为目的行为犯罪构成的未完成形态依附于目的犯罪的基本犯罪构成的预备犯犯罪构成，刑法学理上称之为形式预备犯。日本刑法典是这种非独立的预备犯犯罪构成的立法模式的代表。日本刑法典规定，内乱、外患、私战、放火、伪造货币、杀
人、绑架与抢劫等八种犯罪的预备犯处罚之。
二是犯罪共谋与独立预备犯犯罪构成立法模式。英美法系主要是通过设立少量共谋犯罪构成（conspiracy）与实质预备犯犯罪构成，选择性地处罚个别具有直接法益侵害危险的犯罪预备行为。普通法传统上对企图犯罪而未遂、教唆他人犯罪以及共谋犯罪均作为轻罪处理，而现在的制定法则倾向于将其列为重罪，通称未完成罪。其中，企图犯罪而未遂实际就是大陆法系所谓犯罪未遂，行为已经超越犯罪预备阶段而进入到着手实施阶段；而教唆或者共谋犯罪则可能包含预备行为。教唆与共谋由普通法的轻罪上升为制定法的重罪，说明英美法系甚至有加大对预备行为处罚力度的趋势。
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另一方面，英美刑法中还设置了一些持有型犯罪构成，如
持有犯罪工具罪、非法持有管制武器罪等，这些具有可罚性的持有行为，实际上只是实施其他高度行为或目的行为所借重的行为，而构成其他高度行为或目的行为的实质预备行为。但是，刑事立法并未规定其为目的犯罪的预备犯，而是根据其持有行为本身的法益侵害危险设计独立犯罪构成，刑法学理上称之为实质预备犯。
三是混合式的立法模式，即同时采用修正犯罪构成、独立犯罪构成以及共谋犯罪构成，选择性地处罚个别具有可罚性的犯罪预备行为。如《德国刑法典》基于特殊刑事政策的
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G.Larry Mays & L.Thomas Winfree,jr.Contemporary Corrections,Wadsworth/Thomson
考虑，例外地处罚以下三类犯罪预备行为：（1）将犯罪构成要件予以扩张而进行处罚的犯罪预备，包括叛国、刺探国家机密、绑架和劫持飞机的预备行为。刑法典之所以处罚这些行为的预备犯，是因为如果不对其进行提前干预，国家就可能无法对其进行干预；（2）因具有犯罪的典型特征和高度危险而将预备行为作为独立犯罪加以惩罚，包括伪造货币的预备行为、销售堕胎药物、诈骗保险金以及预备侵略战争。（3）因共犯心理上的内在联系而具有特别危险性而予以处罚的共犯预备行为（德国刑法典第30条）。14
我国正统刑法理论则认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成。但犯罪预备不是完全具备刑法分则所规定的具体犯罪构成全部要件的犯罪形态，也不是某些学者所谓的“故意加不是犯罪构成要素的行为”，而是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国刑法第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际
Learning(U.S.A.),2001,p58.
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[德]汉斯? 海因里希? 耶塞克等：《德国刑法教科书》（徐久生译），中国法制出版社2001年版，第
627-628页。
造成社会危害，又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
本人认为，犯罪预备行为只是为了实施而准备工具、制造条件，一般说来，这种犯罪预备行为尚未具体着手实施犯罪构成要件客观方面的行为，尚未直接侵犯或威胁法律所保护的各种法益，因而犯罪预备行为一般而言不具有刑事可罚性，我国现行刑法典将处罚预备犯作为刑事立法的常典，显然违背犯罪构成与刑事责任的基本法理，缺乏刑事政策上的正当性和必要性。当然，也不能否认现实中少数犯罪预备行为本身即具有法益侵害性，并且对其企图侵害的法益具有高度危险性。出于法益保护的刑事制裁需要，刑事立法上可以例外地与选择性处罚这些具有法益侵害性或者法益危险性的犯罪预备行为。但是，如何处罚则存在着刑事立法技术的考量和选择的问题。本人主张，即使是例外地和选择性地处罚预备犯，也宜采用独立犯罪构成的形式规定实质预备犯，而废除依附于基本犯罪构成的形式预备犯。该当犯罪构成的不法行为必须是行为人主观上决定性地使构成要件实现即法益侵害实现的最后一个行为，行为本身必须能够表征行为人的犯罪意志，因而存在对行为进行非价判断的依据和可能。而犯罪预备行为很多情况下只是一般日常生活行为，既无法表征行为人的犯罪意志，也没有直接现实地侵害或威胁刑法所保护的法益。把这样的行为作为犯罪处理，不仅侵犯
