论投资基金托管人制度的完美(4)

      第5，现行法律划定的不足，也在必然程度上影响了托管人管理的成效。例如，绝管《证券投资基金法》第2109条划定了托管人的101项职责，但其主要着重于对于有关资产保管及基金清理事项的划定，而对于于托管人监视职责则划定的比较原则，缺少对于基金托管人在监视进程中的权力、义务以及责任的明确划定。由此导致实践中基金托管人去去重保管、轻监视，使对于基金治理人的监视以及基金资产的风险节制的职责流于形势。再如，仅望《证券投资基金法》第310条之划定，基金托管人依该条之划定所负的职责毕竟是1项监视权还是义务亦不明确，实践中就等闲发生疑义。如基金托管人未施行这项职责，其应承担什么责任，假设因其失职行径造成基金持有人的损失，是否是应承担侵害赔偿责任等。这从现行法规及基金契约中均不患上而知。

      3、完美基金托管人制度的相干建议
      （1）设立受托人委员会以解决“托管人管理”失效题目
      如前所述，导致目前我国契约型基金‘托管人管理’失效的深层根源在于其管理结构及支配。为了解决托管人管理有效题目，加强对于基金持有人利益的维护，笔者以为应从两个方面着手：第1，要增强基金托管人的独立性，真正解决基金托管人依法有效监视基金治理人的后顾之忧，并顺项基金托管人以及基金治理人之间互相监视与制约的制衡机制；第2，明确基金托管人的鼓励机制以及法律责任。
      为解决基金托管人的独立性，有不少学者都主意在我国契约型证券投资基金的管理架构下（固然，若相干法律答应设立公司型基金，则如本文前述，公司型基金中的“基金托管人”更多承担的是保管之责，是否是应请求其承担监视基金治理人的职责则另当旁论)，可以考虑借鉴公司型基金董事会及独立董事制度，在既有的基金法律瓜葛3方主体即“基金投资人、基金治理人以及基金托管人之外，设置独立的“受托人委员会”（或者称‘受托委员会,)，以解决目前基金法律瓜葛中实质上的拜托人缺位题目[一三]该委员会主要由拥有独立性的专家(相似于公司型基金董事会中的独立董事）以及基金持有人的代表组成（其中也能够有基金治理人以及基金托管人选派的代表，但在人数上或者者表决权的设置上应占尽对于少数），负责基金治理人以及基金托管人的选聘、用度支付、改换及监视，并对于基金持有人大会负责。需要留神的是，设立该委员会并非意在免往基金托管人的监视之责，而是解决此前“托管人管理”失效题目的根源——托管人的选任与解职再也不由基金治理人抉择，托管人施行监视职责也将义正辞严，也能够在必然程度上解决基金治理人与基金托管人的“合谋”题目。因基金治理人以及基金托管人未能绝职施行职责酿成的损失，由该委员会负责追偿。可以预见，上述拟议中的相对于于独立的“受托人委员会”制度，对于于改良我国契约型基金的管理结构，强化对于基金治理人以及基金托管人的束缚以及监视机制，催促基金托管人施行监视基金治理人的职责，从而维护基金的规范运作以及基金投资者的利益都能起到很好的作用[一四]
      就促入基金托管人的鼓励机制而言，可以考虑执行灵便适度的基金托管用度制度和树立有竞争性的托管人市场，如在基金托管人的引进方面，可以考虑引入招投标制度。在基金托管市场引进竞争机制，竞争压力的存在，去去可以促使托管费率的下降、托管人监视机制的高效运行和托管人绝责程度的入步，这显着有益于维护基金投资者的利益。
      值患上留神的是，从我国基金业实践来望，基金产品去去系由基金治理人设计并申请设立，且去去在基金产品还没有发售以前基金治理人已经经选择好了基金托管人，不论是认购或者者申购基金份额的投资者，客观上都没有选择或者者改换基金治理人以及基金托管人的权力，而基金治理人以及基金托管人基本上都不会扭转。于是，未来可以请求在基金产品公开募集以前，先期成立由监管机构认可的主要由拥有独立性的专家组成的受托人委员会，负责遴选基金托管人，受托人委员会应公开其遴选基金治理人的条件及程序，并公开有关招投标结果。在基金运行1段时间后，应绝快吸收基金投资者的代表加进基金受托人委员会。