论投资基金托管人制度的完美(2)

      第2，对于基金治理人的行径的监视职责。如前所述，托管人是否是对于基金治理人的行径负有监视之责，因基金的性质而有所不同，通常，公司型基金中托管人其实不负有监视之责，因为公司董事会或者董事会中的第3方（例如独立董事）可承担这1职责。基金托管人监视的内容通常包孕监视基金治理人是否是遵守法规，基金资产的计算是否是准确等。依据《证券投资基金法》第310条[六]，基金托管人对于基金治理人投资运作的监管则主要体现为：其1，当其发现治理人的投资指令背抗法律、行政法规以及其它有关划定，或者者背抗基金合同的约定时，应拒尽履行并立刻通知基金治理人及向国务院证券监视治理机构呈文；其2，当其发现治理人的依交易程序已经生效的投资指令背抗上述划定时，应立刻通知治理人及向国务院证券监视治理机构呈文。
      （3）基金托管人的资格
      由于基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用，1般对于于基金托管人的资格有严格请求：大都为相符必然资本条件的银行等金融机构，并由监管机构审核批准。如我国《证券投资基金法》第2105条划定，“基金托管人由依法设立并取患上基金托管资格的贸易银行担负”，该法第2106条还划定取患上基金托管资格应该具有必然的条件，且需经国务院证券监视治理机构以及国务院银行业监视治理机构核准。
      （4）基金托管人的独立性请求
      请求基金托管人与基金治理人是不同的机构，彼此互相独立。IOSCO《聚拢投资规划监管原则》第2原则第3条对于基金托管人的独立性提出了请求，托管人业务上应该独立于基金治理人，并且依照投资者的最大利益行事。我国《证券投资者基金法》第2108条划定，“基金托管人与基金治理人不患上为统1人，不患上互相出资或者者持有股份”。另外，《证券投资者基金法》第5109条还对于于基金从事与基金托管人、基金托管人有控股瓜葛的股东或者者有其它重大厉害瓜葛的公司的交易予以限制。
      2、目前我国基金托管人制度运行情况分析
      如前所述，托管人管理是我国契约型基金内部管理结构中的首要1环，理论上，基金治理人受基金持有人以及基金托管人的两重监视——对于于基金治理人监管的动力去去来自于基金投资者，而目前通过持有人大会的基金投资者管理所施铺的作用实际上无比有限[七]“托管人管理”的首要性相对于于凸显，乃至基金托管人被视为“基金投资人权益的代表”。但是，事实去去与制度设计者的愿瞅相悖，我国基金托管人的监视职责履行情况不绝如人意，并且时时暴出基金托管人与治理人合谋未施行举报治理人背规行径职责的新闻，乃至有观点以为“托管人管理在中国形同虚设”[八]“基金托管人制度其实不能完整有效维护投资者的利益。它与基金治理人之间可能发生1种合谋的瓜葛，使患上基金托管人的监视职责不能施行，从而不能保证基金投资人的利益”[九]
      我国基金治理人（基金治理公司）的股东南大学可能是证券公司、上市公司或者者银行，与基金自身有千丝万缕的利益联络瓜葛瓜葛，存在着多种利益冲突。通常他们之间不是存在上下游瓜葛（证券承销与证券投资、钻研与投资），就是存在同业竞争瓜葛（证券自营以及投资）。在此违景下，基金治理人毫无束缚地代行基金持有人表决权，并在代人理财的进程中天但是然地埋下了利益冲突、内部交易、联络瓜葛交易、讹诈、操作等等的道德风险因素，也有的基金治理人听命于行政监管机构，成为政府非合法调控市场的工具，而基金托管人通常对于此“视若无睹”域者“无能为力”。
      证监会基金部二00八年一一月一七日向基金公司下发《关于基金债券投资相干风险的提醒函》称，部门基金公司操作固定收益品种投资的收益率，片面寻求基金范围的扩展。与股票市场的竞价机制不同，由于货币市场采取的是议价机制，货币基金的收益率更容易被操作。基金可以找交易对于手以高于实际价值的价格将所持债券卖出，从而拉高自己的收益率。另外，提醒函中提到的“长券短做”以及“躲券”也是操作货币基金收益率的惯用手法[一0]。该函中尤为提到“基金托管行应加强投资监视力度”，这是否是象征着基金托管人此前对于于基金治理人的投资监视力度不够强？