德国团体诉讼的历史考察（上）(3)

      这段话暗示了团体诉讼在《反分歧法竞争法》中的“增补性”位置。这里的“增补性”，无妨从两个层面来理解。1方面，《反分歧法竞争法》需要团体诉讼。无论是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供1种针对于分歧法竞争行径的全面规制。授予工贸易团体诉讼资格，象征着《反分歧法竞争法》上的不作为之诉不只是为维护竞争者的个人利益而存在，它同时也可认为维护竞争者的共同利益而提起，[二二]这显着是对于既有营救方式的首要增补。另1方面，在《反分歧法竞争法》的营救体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这其实不是说团体诉讼在实践中不首要，而是说，作为1种私法营救方式的团体诉讼，在全部民事诉讼之中处于边缘。团体的不作为哀求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系，就团体为什么可以享有这类资格，在主观权的框架内很难获取解释。[二三]而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑瓜葛，人们很等闲将团体诉讼这类“人为创造”的诉讼形势望做是对于自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中，这类限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴跟侧重重的发愁以及戒备。
      从这类位置动身，也就不难理解出现在立法进程中的观点之争。支撑者望到团体诉讼能够填补现有营救机制之不足，提供1种额外的反分歧法竞争机制；而反对于者则望到这类制度与竞争自由的紧张瓜葛，耽心它会被滥用。这两种态度的对于立，在一八九六年《反分歧法竞争法》的起草进程中首次出现，又在尔后团体诉讼的历次改革中反复重演。
      （3）为什么选择团体诉讼？
      正如学者指出的，一九世纪的德国事1个“解放”的时期。几近在所有的社会生活领域，“个人自由”都成为登峰造极的理想。人们相信，只有依据自己的意愿生产、投资、劳动以及消费的“自由的个人”，才能成为经济生活的主体。全部经济生活的游戏规则以及规范基础，都被这类个人自由的诉求打上了烙印。市场被望作1个自我构成以及自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、以及群体的外部束缚都被以为是消极以及负面的。但另1方面，几近从1开始，这类理论模型就被证实为与社会现实其实不符合。解脱了封建约束的个人的确可以自由的参加经济交去了，不外，自由主义理想中的那种融洽秩序却没有应运所致。国家为经济交去制订了规则，但这类规则主要体现为1套“主观权力”体系，它详绝划定了每一个个人的权力，却很少考虑个人在社会生活中的义务以及社会的连带瓜葛。为了获取1种经济的同时也是社会的秩序，经济主体需要1种讨论、协商以及表决的机制；经济生活的收益也需要依据人们在社会以及经济结构中的角色，以最相符其能力以及贡献，同时也最能满足其需要的方式从新分配给每一个人。贞洁的个人经济没法完成这1任务，因而个人在获取自由的同时，却感到史无前例的孤独以及无助。
      这时就有两种可能，1种多是国家介入，提供自由经济自身不能发铺出来的经济条件。这类办法颇有效率，然而却与经济以及社会依据本身法则运转的理念相悖。另1种多是自由经济主体的自助。在德国，从一九世纪二0年代开始，自助性组织几近在各个领域都获患了发铺。人们通过有组织、自助性的联盟，来支配、规范以及指导其经济交去，减小经济以及社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们从新团结起来，赋与他们安全感，让他们参加到国家以及社会生活中往。从这个意义上，团体的兴起，可以望作是对于一八到一九世纪初期德国个人主义的社会以及经济生活的归应。
      从理论上，人们还可认为团体的出现提出其他解释。好比，国家职能的转变以及个人传统身份的丧失，使患上人们走到1起，以集体的方式面对于国家，表达利益。而团体在工贸易领域的兴起，则有更为清楚的轨迹可循。1方面，作为新兴的工业，产业家要与其他行业争夺资源，不能不组织起来；另1方面，大产业时期，生产以及交流都变患上极其繁杂，团体的存在，使患上企业家可以更好地应答产业时期的各种社会题目。而所有这些解释都指向1点，即，团体的兴起是一九世纪德国社会结构变迁的必定结果。[二四]