论董事问责的诚信路径（上）(5)

      法律的终极目标是社会福利，[二八]拥有适应性效率的尊敬审查模式自有其存续的合理性。望来，对于失信董事问责就不能不另辟路子。
      3、诚信路径的兴起：创造性转化
      如何对于失信董事问责呢？诚信义务（duty of good faith）被赋与这1使命。咱们晓患上，诚信义务久已经有之，即使在诚信概念发铺相对于于迟缓的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国二00六年《公司法》最少有一三个条文直接划定了诚信规则。第一七二条第一款划定，公司董事必须以其以为诚信、最有可能为所有股东利益而促入公司成长的方式行事，并考虑下列因素。美国联邦层面并没有公司法，但美国律师协会（ABA）的《示范公司法》也有一三个条款拥有诚信规范，美国法学会（ALl）的《公司管理原则：建议与分析》（下列简称《ALI管理原则》仅第四．0一条就有两处诚信规范。《示范公司法》第八．三0条（a）（一）请求董事施行职责时诚信行事，第八．三一条（a）（二）入1步划定，董事决议规划未诚信行事，应答公司或者股东承担责任。根据第八．五一条（a）（一）（i），公司对于董事在有关程序中承担的赔偿或者用度给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这类划定。[二九]但是，长时间以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对于其入行创造性转化。
      （1）主观诚信使患上诚信规范被虚置
      诚信规范图有其名，长时间被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原由，1是诚信的恍惚性，2是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信原本就无比抽象、概括、恍惚，并没有确切的含意。法官去去说不清晰诚信是什么，而是指出诚信不包孕什么，他们在排除了的意义上使用“诚信”1词。不是迫不患上已经，法官不会动用这样1个摸棱两可的工具。更主要的是，制订法中的“诚信”均作副词使用，1直被片面地理解为主观诚信，即善意。海内良多英美公司法文献或者著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开辟董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严峻地约束了诚信的4肢举动，阴碍了司法应用，只好坐寒板凳。
      诚信原本是主观诚信与客观诚信的同1。客观诚信是指行径规则，表现为外部行径，而主观诚信是指内心状况，表现为内心确信。个人的主观确信并没必要定形成诚信，而是必定受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观颜色。[三0]易言之，客观诚信是尽对于的，而主观诚信则是相对于于的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不讹诈并公平行事和承担默示义务。[三一]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）同等起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为1种心理上的不良妄想或者恶念，不拥有提升公司利益的热诚用意。[三二]这就严峻制约了董事问责制。1是原告承担极其严格的举证责任。原告要颠覆董事诚信行事的推定，去去需要举出上风证据证实董事拥有接近讹诈的用意，或者主意董事经营决议规划显著不合理，除了了恶意别无其他解释。[三三]这类刻薄的举证责任去去使原告瞅而却步。何况，这类赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，原本用武之地就很小。2是司法过错（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观用意难如登天。这是因为，要断定董事是否是热诚地为公司最好利益行事，而公司最好利益又无比恍惚，实现路径拥有多样性。好比，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相干者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益以及小股东利益？股东眼前利益与长遥利益如何调以及？若是考虑利益相干者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长遥利益首要？就算目的是肯定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实用意。何况，董事还可将1己之利包装掩饰为利益相干者之利。董事尽对于不会明说其本意，除了非个别情况下尤为荣幸，董事自认了，1般说来法官对于董事的主观用意的探究无异于预测，等闲造成司法过错。为防止这样的过错，法官也就只好多1事不如少1事，少惹长短。