现行跨国公司之法律管制缺陷评析(4)

      三、结论：现行机制的制度性缺陷
      概括地讲，国家政策和管理制度无法适当处理跨国公司活动的国际影响，双边条约通常不规定这些公司的行为准则，区域文件只能适用于区域范围，在多边一级，已制定的文件在范围和主题事项上都是专业性的。[17]而且，由于在投资领域中，发达国家和发展中国家尖锐的利益冲突和更多的主权让渡，近期达成统一的国际投资协定的希望渺茫。这从“MAI”的流产和多哈回合有关启动新加坡新议题的艰难中可见一斑。
      （一）多层次性引起的效力冲突难以协调
      据联合国贸发会议2005年9月8日在厦门发布的《国际投资协定近期发展动向分析》显示，近年来，国际投资协定[18]迅猛发展，全球范围内平均每周就有3个以上的国际投资协议诞生。目前全球共有5100多个与投资有关的国际协定，形成了一个多层次、多方位的国际投资法律体系，还有大量国际投资协定正处在谈判或重新谈判阶段，未来国际投资协定还会显著增加。这使得现有的投资协定呈现多层次的特征，由此引发的诸协定之间的相互冲突难以协调。
      现行国际投资的立法者既有主权国家，还有区域型的国际组织和普遍性的国际组织。既有专门性的国际机构，还有临时性的国际会议。不同立法者制定的协定效力复杂：双边协定仅对缔约方有法律约束力；区域协定效力不统一，有的具有法律效力，有的仅为指南、建议；多边协定中程序性公约如ICSID和MIGA具有约束力，WTO有关的投资协定具有约束力，而对联合国大会所作的决议[19]的效力看法不一。众多的效力不等的文件，虽然也为国际投资制度的充实提供了更多机会，但也成为国际统一法制的障碍。一国参加包含不同标准和准则的各种层次的投资协议，会给全球性经营的跨国公司带来困惑，也不利于各国政府管制政策的协调和执行，尤其是代表了发达国家和发展中国家价值取向的文件之间充满了矛盾，甚至是激烈对抗的理念，这种状态势必延缓统一国际法制的构建。《跨国公司行为守则（草案）》拟定的历史轨迹以及至今取得的有限成效，就是投资问题上南北矛盾的集中体现。
      （二）缺乏可执行性
      现有跨国公司法律管制框架在执行机制上过分依赖国内机制。双边条约无疑是坚持以国内机制直接解决跨国公司问题的典型。众多的区域条约或处于讨论中的多边文件，也试图以国内机制来解决跨国公司问题。例如联合国《跨国公司行为守则（草案）》所规定的跨国公司在诸如社会问题、信息公开上的要求、跨国公司待遇上的一般原则、跨国公司的国有化和补偿、管理权力和争议解决，都必须依赖国内机制来实现。联合国跨国公司委员会只不过充任了一个协调者的角色，不能采取措施，不过是报告、评价和促进某些活动。国际机制几乎没有任何约束作用。遗憾的是即使如此虚弱的守则也无法得到各国的全面接纳。而《外国直接投资指南》，无论是外资准入、外国投资的待遇，还是征收、单方面改变或终止合同，乃至争议的解决条款，更是实足地突出国内机制。“重国内机制而轻国际机制”的倾向势必导致这样的结果，即由于各国国内法制及经济、文化等方面存在着重大差异，各种规则只能停留于纸上，国际法制难以统一和协调。
      （三）缺乏保障性
      现有跨国公司管制机制的救济措施严重匮乏，缺乏程序保障。
      跨国公司政府管制机制的救济措施体现为东道国当地救济。东道国当地救济是一种重要的解决投资争议的方法，无论是从国家主权的维护与尊重角度，还是从最密切联系的角度来看，东道国当地救济都具有极其重要的地位。东道国当地救济包括行政救济和司法救济，其中司法救济又包括民事诉讼、行政诉讼和仲裁三种。该方法具有积极意义：有利于维护东道国的主权和根本利益；在一定范围内有效保护外国投资者的利益；解决争议更加便利、快捷；有效地避免投资争议政治化和国际化。然而，虽然该方法有强有力的法理依据，而且作为东道国的发展中国家倾向于优先适用该方法，但在投资实践中，由于跨国投资者及其母国对东道国法律制度的公平性常常心存疑虑，正如印度学者S. C．杰恩指出的：“如果说当地救济有什么缺陷的话，那只能是缺少外国人信任”，[20]跨国公司常常不愿意采用东道国当地救济解决投资争端，而转向其他途径解决。