我国现行商标法律制度若干问题的探讨(6)

三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响;在先使用是保护在先权的要求;有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志（尚无实际识别意义的标志）的保护，是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。
总之，现行《商标法》第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。
三、商标授权程序与司法救济
（一）限定涉及相对事由的异议人范围
现行《商标法》已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议（第30条）。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。
（二）减少行政程序
按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，2001年修正《商标法》之前，由于当时不存在司法审查程序，加上商标申请总量相对较少，初审、异议、评审的程序设计或许还没有太大问题，但在商标申请数量激增，并已建立司法审查制度的情况下，如此复杂的行政程序已无必要。故似可以减去异议程序。
（三）关于司法审查
司法审查的深度和广度，是法治发达程度的重要标志和象征。在商标法领域，同样如此。商标法的适用和商标授权确权固然具有高度的专业性，商标授权确权机关具有其专业上的优势，但通过司法审查制度的设置，可以使司法运用其相对广阔的法律资源和法律视野，能够从更广大的法律背景和法律体系之中审查商标授权确权行为，使其符合法治的要求。[6]而且，商标权毕竟是民事权利，无论授权还是确权，都是民事权利的授予和确定，这同样为精于处理民事争议的司法所擅长，况且司法同样可以积累经验，做到高度的专业性。如商品类似和商标近似的判断等，同样为法院所擅长;法官的知识背景也使其更加精于行使法律规定的自由裁量权，具有更为娴熟的法律适用技术。因此，在商标授权确权上，只有做到行政程序与司法审查的良性互动，才能够确保商标法健康的实施和运行，防止授权确权上的随意性，有效保障当事人合法权益和维护公共秩序。