我国现行商标法律制度若干问题的探讨(2)

消除驰名商标的异化需要从多方面入手，业内对此已作了大量的探讨，这里不做重复，而只是从其名称的用语来看，如果在《商标法》修改时放弃“驰名商标”的称谓，改用“已为公众熟知的商标”之类的称谓，或许在制止驰名商标制度的异化上具有釜底抽薪的作用，也更符合其制度本意。因为，仅仅从翻译技巧角度看，将驰名商标一词与“well-known mark”对应，虽未必传神，但确实精彩和出彩，但作为一项法律术语，若与我国特殊的经济、社会和文化背景联系起来，这种称谓很可能会在制度的变味中推波助澜。“驰名商标”的称谓确实太响亮、太朗朗上口和太有诱惑力了，无论在什么场合下使用，均可以使被认定驰名商标的商标身价陡增和光芒万丈，但若使用“已为公众熟知的商标”的称谓，这种光环就会迅速褪去，非但丝毫不影响法律保护的定位和力度，而且因为大大减弱或者消除了其他干扰，而更易于回归法律保护的本意。当然，下文还要谈到，更重要的是，驰名商标的称谓使驰名商标法律保护的门槛更易于人为地提高，更易与法律保护的本意渐行渐远，不如使用“已为公众熟知的商标”更利于回归法律保护的本意。
（二）是否再划分出一种“具有较强显著性并具有一定影响的商标”
商标法之所以对一些商标有知名度上的要求，乃是为了给予商标的保护设定法律条件和门槛，决不是为了给商标所有人评定和授予荣誉。具体情形有二：一是为了突破商标权的相对性;二是承认未注册商标的在先权利。就前者而言，无论中外法律还是条约的规定，商标权的相对性是商标权的基本属性，即商标权的保护范围是限定的，一般是在相同和类似商品上给予保护，但对于知名度较高的商标而言，其知名度往往超出了类似商品的范围，在其他商品类别中具有影响力，所以需要给予额外的保护，以此既充分保护商标所有人的权益，又防止在非类似商品上产生误导后果。驰名商标保护制度就是应此而生的。就后者而言，商标的生命在于其实际具有识别性，即使商标未经注册，倘若在实际使用中产生了识别性，就需要承认其商标权利（产生了商标权利），允许其对抗在后相同近似商标在相同类似商品上的注册。我国现行《商标法》第13条第2款对于驰名商标的跨类保护，以及第13条第1款对于驰名的未注册商标的保护和第31条后段对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，均体现了这种精神，也与商标立法的通例（如美国、欧盟等商标立法）、巴黎公约及TRIPS协定的规定相一致，且符合商标法属性。正是知名度的要求在商标法上所具有的上述意义，所谓知名度的认定仅仅是因应特定保护需要时的事实认定，只是一种个案中法律要件事实，所谓的事实认定、个案认定、个案有效等原则就是由此而来的。
既然商标的知名度只是特定保护的需要和条件，而所需要的保护只有两种情形，即跨类保护与未注册商标在先权的保护，对于知名度的要求或者划分也就需要与此相适应，即与跨类保护相适应的是所谓的驰名商标的要求和认定，而与未注册商标在先权保护相适应的是尚未达到跨类保护的需求而又实际具有识别性的要求和认定。甚至可以说，凡是达到了需要跨类保护需求的影响力的商标，都是应当认定为所谓的驰名商标的商标，否则只能归入不能跨类保护的一定影响的商标。我国《商标法》第13条和第31条的规定均已满足了这种要求，且所作出的驰名商标与一定影响的商标的划分已足以解决相关法律保护的要求，这样的格局是能够满足实践需求的。
有人主张，鉴于目前我国抢注他人注册商标的非诚信行为多发现象，尤其是在非类似商品上抢注他人具有较强显著性并具有一定影响的商标的现象较为突出，应当允许此类商标进行跨类保护，即在不相同或者不相类似商品上申请注册与他人具有较强显著性并具有一定影响的注册商标，易于误导公众的，禁止其注册。笔者认为，有这种保护需要的商标，恰恰应当纳入所谓的驰名商标保护范围。目前之所以不能或者不愿纳入驰名商标保护范围，一个重要的原因是把驰名商标定位太高了，本身是驰名商标定位不准确的表现和结果。那种具有较强显著性，且他人在非类似商品上使用已足以误导公众的商标，显然是在非类似商品上具有影响力的商标，将这种商标纳入驰名商标范围，岂不更符合驰名商标的商标法保护定位和意义？！根据我国商标法对于驰名商标保护条件和保护范围的规定，其保护是一种相对宽泛的保护，不像美国联邦反淡化法对驰名商标的保护范围广而门槛高，更像一种对于“较有名气的商标”的相对宽范围的保护（与欧盟制度相近）。况且，驰名商标本来就不是铁板一块，其相互之间有知名程度的差别，而这种知名程度只是影响在非类似商品上扩张保护的范围大小，涉及的是驰名商标保护范围的定量而非定性问题。如果恢复驰名商标的跨类保护的商标法本意，将其理解为对于一些其知名度达到了在非类似商品上具有一定影响力和有保护必要的商标给予跨类保护的制度，而抛弃其商标法意义以外的印象和光环，特别是恢复到“已为公众熟知的商标”意蕴之后，这种保护上的障碍就荡然无存了。因此，只要恢复驰名商标保护的本来面目，找准其法律定位，就无需在现行商标法规定的驰名商标与一定影响的商标之间再划分出一种具有较强显著性并具有一定影响的商标。而且，倘若再出现一类这种商标类型，不仅使驰名商标制度更加走向异化和神化，而且使得三种具有知名度的商标的划分叠床架屋，其界限难以区分，使我国商标保护制度变得异常复杂和古里古怪，也更易于增加执法的随意性。