我国现行商标法律制度若干问题的探讨(5)

正是由于划分绝对事由与相对事由的撤销事项具有实质上的合理性，所以在修改商标法时应该尽量使两者的区分更加清晰，而既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加一些模糊性规定。
首先，现行《商标法》第41条第三款没有存在的必要。该款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”该款显然是从1993年《商标法》第27条第2款沿袭过来的，从逻辑上看是作为前两款规定的兜底条款，以适用于前两款没有规定的情形。与其配套的《商标法实施条例》第29条规定：“《商标法》第41条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种类或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”该条例仅将其解释为只包括与在先注册商标冲突的一种情形，而不包括其他。实际上，既然《商标法》第41条第一、二款已分别涵盖了绝对事由事项和相对事由事项，且两者均具有避免挂万漏一的兜底规定，从道理上说不应该再存在介于两者之间的撤销事由。而且，《实施条例》第29条规定的这种情形，完全可以归入《商标法》第31条前段规定的情形，即在先注册商标当然是一种在先权利，完全不必要从第31条前段规定的在先权利之中独立出来而单独规定。因此，第41条第三款规定似乎可以考虑删除。
其次，相对事由中不要再规定模糊性的事项。有人主张，《商标法》第41条第二款还应当增加一项对违反诚实信用注册的商标予以撤销的内容，作为制止恶意抢注行为的兜底条款。笔者认为，倘若加入如此的规定，既增加现行规定适用上的混乱，模糊现行法律规定的界限，还可能导致执法上的混乱和随意。因为，倘若违反诚实信用原则的抢注行为能够归入驰名商标、在先有一定影响的商标等特别规定的情形，或者归入《商标法》第31条保护在先权利兜底规定的情形，按照现行规定已足以解决问题;倘若不能归入相对事由而可以归入第41条第一款规定的事项，按照第一款规定调整即可。笔者无法想象还存在属于相对事由事项而又不能受在先权利一般规定保护的情形，如果有那种情形，必然是不应该给予保护的情形。例如，对于非驰名商标的跨类保护，就是与仅驰名商标可以跨类保护的立法政策相抵触。倘若立法者认为非驰名商标也可以跨类保护，那属于立法政策的重大调整，是对商标权相对性基本原理的重大突破，这种调整和突破自然应当由立法者去决定，而不能通过留下“诚实信用”之类的模糊规定，让执法者去权衡，否则，商标法通过特别规定设定的保护条件和标准即无实质意义，其立法政策无从实现。而且，如果特别规定的底线能够随意随时突破，法律的确定性、稳定性和可预见性就不复存在，不符合法治要求。
（二）关于相对事由涉及的情形
现行商标法对于相对事由的规定主要涉及第13条、第15条和第31条。在当前实践中讨论较为热烈的主要问题如下：
一是非驰名商标能否给予跨类保护。鉴于当前在非类似商品上注册与他人具有一定知名度的注册商标有一定的突出性，有人主张商标法修改时应当扩大具有较高知名度的非驰名商标的保护范围，给予跨类保护，以遏制此类抢注现象。如前所述，笔者认为，在现行商标法所规定的驰名商标与有一定影响的商标之间再搞出一个具有较强显著性并有一定影响的商标，涉及重大的立法政策的调整，且使各类商标之间的界限更加混乱，也会导致执法的随意性。况且，如果正确地定位和理解驰名商标制度，降低驰名商标的门槛，将这种需要跨类保护的商标纳入驰名商标的范围，这一问题就能够迎刃而解。之所以这种问题目前不去以现行驰名商标的规定解决，很大程度上是把驰名商标定位太高的缘故。我国商标立法仍以维持仅驰名商标才能跨类保护为宜。
二是对于外国商标的保护。除《商标法》第15条似乎主要为了保护外国未注册商标外，商标法对于外国未注册商标未设特别保护规定，而是一视同仁地适用《商标法》第13条第一款和第31条的规定。这说明，除构成驰名商标外，外国未注册商标需符合在先使用并具有一定影响，才受《商标法》第31条的保护，否则，倘若外国商标未在中国境内使用或者尚无一定影响，即使他人在中国注册了，也不能给予保护。给予这样的保护程度符合巴黎公约的规定，符合国民待遇要求和商标权的地域性特点。当然，如果非要给予外国商标更强的保护，如只要是在与外国企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。