（三）缺乏有关当事人处分权的规定
我国的民事诉讼向来有强职权主义的特点，法院和法官的职权被过分的突出和强调，而当事人的权利却往往被忽视。对当事人权利的忽视体现在法院立法中，最明显的就是缺乏对当事人处分权的详细规定。我国立法上的这一缺陷是与调解的本质属性相违背的。调解是基于当事人合意解决纠纷的过程，是否调解，最终决定权应当在当事人手中，但调解程序却是在诉讼程序中由法官主持下进行的，调解协议的形成极有可能受到审判权的干预。民事诉讼法中对法院调解制度只确立了自愿、合法原则和查明事实、分清是非原则，却将处分权原则排除在外，显然是不合理的。这一原则的缺失也导致了有关处分权的各项具体规则的不健全，致使双方当事人不能真正成为达成合意的决定性因素，从而不能有效的避免强制调解或者变相强制调解现象的发展，调解的功能得不到充分的发挥。因此，如何充分保障当事人的自主处分权是调解制度的核心。现行法院调解制度的规定过于原则笼统，不利于对当事人权利的保障。 （四） 法院调解缺乏诉讼程序的独立性
关于我国民事诉讼中调审合一现象的讨论不可谓不激烈，并且绝大部分的学者对此都持反对意见。民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼中，由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩大和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。这种审判体制与现行民事诉讼制度之间存在着深刻尖锐的矛盾，这些矛盾的存在和发展一方面使得法院调解原则难以贯彻执行，达到预期的理想状态；另一方面又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序上对审判活动的约束双重软化。程序控制的缺失，不可避免地造成审判活动的无序甚至混乱，损害依法审判的严肃性和权威性。
（五）缺乏具体的程序设置，难以保证调解的公正
科学完备的程序设置是保证实体公正的必要条件，而这一点在法院调解制度中没有得到很好的贯彻和体现。在对于法院调解的诸多批
评中，“强制调解”以及程序法和实体法对调解约束的双重软化尤为引人注目，这些问题的出现无不体现出现行法院调解制度在程序保障方面的不足。集中体现在：
1.有关自愿、合法原则的规定过于抽象。首先，就自愿原则而言，在我国现行的职权主持模式的背景下，法官既是调解者又是裁决者，这种双重身份常常使得调解流于形式；再加上法律对于自愿原则的规定太过宽泛且缺乏具体的操作程序，因此实务中存在着“以劝压调”、“以判压调“、“以诱压调”等强制调解的现象。强制调解也由此成为了我国法院调解工作中的一大顽疾。其次，就合法原则而言，同样存在着缺乏系统的细化规范的问题。法院调解的合法原则应当包括程序合法和实体合法两个方面。而我国民事诉讼法仅规定了“调解协议的内容不得违反法律规定”，对调解过程中程序合法的内容没有做出规定，这显然是立法中的一大缺陷，也是与现今提倡“程序正义”的大潮流不相符的。这种规定导致了实践中有的法官为了尽快结案，往往对已经发现的当事人违法违规行为视而不见。
2.缺乏对调解程序监督的制约条款。任何权利都需要监督，否则就很容易成为恣意的工具。法院调解作为一项诉讼制度和解决纠纷的程序，必须设置相关的监督制约机制来保障当事人在调解过程中合法地行使自己的权利，防止法官和其他人的违法行为。实践中由于程序性的调解行为和实体性的调解结果都具有不可上诉性，对法官违反程序性规定、侵犯当事人诉讼权利及违法调解等行为，除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外，无法对这些违法行为实施监督。另一方面当事人以强凌弱、滥用调解申请权的现象也得不到制约。相关的监督制约条款的缺乏，致使当事人的权利在调解过程中无法得到充分的保障，无法促使当事人在程序公正和高效率的程序机制中达成合意，解决纠纷，也必然引发了实践中出现的诸多问题。 四、其他国家和地区的法院调解制度
日本的民事调停。在日本，有专门的民事调停法对民事调停作出规定。当事人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停，法院认为有必要
的可以停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。主持调停的组织——调停委员会，通常由一名法官和两名民间选出的调停委员组成。由于调停程序比较灵活、简便，而且不公开、不伤和气，又省钱，所以利用率高。这一制度的价值还在于它提供了国民参与司法活动的机会，因此对民主政治的建设有着深远的意义。
美国的“附设在法院的调停”。这种调停是美国“替代诉讼纠纷解决程序”中的一种。由双方从调停人员名册中选出原告一方的调停员和被告一方的调停员，在选出中立的调停员，共三人担任调停委员。调停委员会在听取双方说明、主张并进行一定时间的询问、协商后拟定调停方案、当事人在接到调解方案的通知后，于一定的期限内答复同意或反对。如果一方拒绝，案件就转入法庭审理。
纵观这调审分离的国家的调解方式，在一定程度上避免了调审合一所产生的种种弊端，同时也为国法院调解模式改革提供了借鉴的方向和目标。
五、我国法院调解制度的完善
（一 ）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非基本原则。
调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。
（二） 重构调解的原则，取消查明事实分清是非的原则
根据公正与效率这一主题，重构现代民事诉讼调解制度的基本原则：
1.自愿性原则。自愿性原则是调解制度最根本的原则之一，是调解制度存在的合法性基础。民事诉讼调解制度要真正实现公正与效率，就要保证程序的正义性。当事人对调解程序的选择，诉讼权利的行使，实体权利的处分，都应当尊重当事人意思自治的原则。法院不能强迫一方当事人或双方当事人接受调解，更不能通过诱导、施压等手段使当事人勉强同意达成协议。2.开放性原则。首先是调解参与人员的开放性。诉讼调解是双方当事人在法院审判人员的主持下进行。除此之外，法院及双方当事人可以邀请社区居委会负责人、村民委员会负责人、双方单位负责人、亲戚朋友等参与调解。其次调解内容的开放性。调解的基本内容以诉讼标的为主。但实际调解过程中，往往不可能拘泥于当事人的诉讼请求和案件中所涉及事实。在调解过程中，只要双方当事人自愿，可以将双方当事人与所争议案件相关联的纠纷、争议背后的深层次矛盾从整体上、根本上予以解决。3.合法性原则与民事诉讼的合法性原则是比较宽泛的基本原则。即调解只要不违反法律规定就行。一是调解程序合法，在调解过程中要做到程序公正，保护当事人的诉讼权利，不得进行违法调解。二是调解协议内容合法。双方当事人调解协议达成的内容不得违反法律、法规强制性规定。4.保密性原则。现代诉讼调解并不要求事实清楚，是非分明。因此，双方当事人在调解过程中，对一些敏感性、保密性的内容可以避而不谈，在调解过程及民事调解书中不予明确。比起审判公开的特点，调解的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯属私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的窘境和带来的伤害。
鉴于查明事实、分清是非原则无助于调解工作的客观事实，可以取消该原则。因为调解的精髓在于当事人自愿即当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。如当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经双方当事人签收后立即生效。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。因为若强调事实清楚则须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。调解之核
心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能性，而非查明事实真相。法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，能够直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。 （三） 确立当事人主义的调解模式，增强当事人对处分权的行使
众所周知，调解是以当事人合意为基础的纠纷解决方式，当事人在调解中应当居于主导地位。然而长久以来，我国的审判制度被评价为具有强职权主义的特征，法院调解作为法院的一种结案方式也不可避免的染上了职权主义的色彩，忽视了当事人在调解中的主导地位等等。实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与调解（和解）的发展和价值提升直接相关的，而调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。因此，推动调解制度向当事人主义定位转化是具有深刻的理论和现实意义。但调解的当事人主义定位也并不意味着一味限制法官的职权，而是通过合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人参与的自主性，同时约束法官的行为。调解程序应由当事人申请启动，在调解过程中法官可以通过行使释明权等行为对当事人的调解活动进行指导。这就要求法官要准确定位自己的角色，在为当事人提供法律引导和法律帮助的同时，限制其他权力的行使。即使法官认为一个完全合理、正当且符合当事人利益的调解方案，也不能强迫当事人接受。另外，只要双方当事人明确表示同意的调解协议内容，法官即不必再次加以审查。如果出现可能影响当事人合法权益的情形，仍应适用回避制度。
处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。为此，要真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后选择调解还是选择审判应当充分尊重当事人的意愿选择。保障双方当事人在平等的基础上行使自己的权利，法官在调解中应当处于中立、公正和消极的地位，法官只能提出建议，适当地为双方协商、对话提供条件，合意的达成完全由双方当事人自主决定。 （四） 将调解程序和审判程序适当的分离
