秩序。
(2)没有强制作用,法的指引作用就会降低,评价作用就会失去意义,预测作用就会受到怀疑,教育作用就会大打折扣。 六、法的社会作用 (一)概念:
1、法的社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会产生的影响。 2、研究法的社会作用主要是从法与社会的互动关系的角度来考察法的影响和意义。
3、法的社会作用主要表现为: (1)法律对国家治理的作用。 (2)法律对社会管理的作用。 (二)法律对国家治理的作用 1、法律确立国家的政治格局
E.G.通过《宪法》实现:确定国家的阶级属性,政权组织结构,政治生活的基本准则等。 2、法律维护国家权力的运行秩序
“法律是社会生活中合理分配权力、限制权力的一种工具。……一个健康的法律制度将根据这样一种计划来分派权利、权力和责任。”——博登海默
(1)授予权力以解决其合法性 (2)分配权力以形成相互制衡
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(3)调控权力以实现合理运用 (三)法律对社会管理的作用 1、维护社会秩序与稳定
(1)法律必须维护良好的生活秩序 (2)法律必须维护市场经济秩序 2、保障社会进步与发展 3、解决社会纠纷和争端
法律是最权威和最公平的纠纷解决机制:职业家主持,程序严格,主体平等,具有执行力…… (四)法的社会作用主要表现在: 1、两个职能: (1)阶级统治的职能
E.G.《刑法》中规定的危害国家安全罪 (2)执行社会公共事务的职能
E.G.《消费者权益保护法》、《妇女儿童权益保护法》 2、三个领域:
(1)经济领域E.G.《反垄断法》、《价格法》 (2)政治领域E.G.《集会游行示威法》 (3)思想文化领域
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第三节法的局限 一、法律自身的局限 (一)法律作用范围的局限性
1、法律并非是社会调整的唯一手段,并非社会生活所有问题都可用法律调整;
E.G.爱情、友情、思想
2、法律只调整重要且适合用法律手段进行调整的社会关系;
E.G. 婚姻(《婚姻法》)、亲属(《收养法》)
3、法律需要其他社会规范作为辅助,共同调整社会关系。 E.G.政策、纪律、道德、习俗
(二)法律规则的僵化性与原则性可能带来个案处理的有失公正
法律规则对某一类具有共性的行为做出统一要求,并不考虑可能的差异或偶然因素。 二、法律实施中的局限
(一)法律的适用以事实作为前提,但在有些案件中事实却难以确定——判决“法律上正确”而“事实上不公”;
E.G. 借据丢失而借款人否认借款的案件 (二)法律实施的效果取决于多种法外因素
E.G. 办案经费不足、侦查水平低下导致破案率低
(三)法律是权威的纠纷解决机制却不一定是最经济、最有效的机制
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三、法律的“能”与“不能”
(一)法律是现代社会最重要和最基本的社会规范和游戏规则 (二)法律只能解决一部分问题而不是所有问题
(三)法治——法律主导下的多元规则之治“Rule of Law”. 四、正确认识法的作用
反对“法律万能论”和“法律虚无论”。
第四讲法的渊源(法的形式)和分类
第一节法的渊源 一、法的渊源的概念
法的渊源,也称“法源”。Source of the law——“法律的来源”或“法律渊源”,即“法律的源头”在哪里,法律“从何而来”。 二、法的渊源的间接和直接说 (一)法律的间接渊源
为什么会有法,为什么会有这样的法而非那样的法 1、经济基础、政治博弈、历史原因……
E.G.日本宪法规定君主立宪V.S. 美国宪法的议会制 2、国民共识
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E.G.有的国家废除了死刑V.S.有的国家予以保留 3、立法机关+立法行为
(二)法律的直接渊源——立法机关制定的各种法律文本
(三)广义看来,法的渊源即对法律的产生有着决定性影响的所有因素
经济基础、政治博弈、历史传统、立法行为、国民共识…… 三、法的渊源的类型
(一)法的物质渊源:法律产生、存在以及发展的物质生活条件,即一定社会中占统治地位的社会生产方式和分配方式。
E.G.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(1988年) (二)法的形式渊源:根据不同的创制途径而产生的法所表现出来的不同形式。
1、制定法(成文法)
成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。 2、判例法
所谓判例法(Case Law),就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范的效力,能够作为法院判案的法律依据。 3、习惯法: (1)概念:
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