依据《土地治理法》划定,国家因建设需要征收农地的情景下,按土地的原用途给予补偿,其补偿费含土地补偿费、安顿贴补费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费回农村集体经济组织所有,而安顿贴补费作为安顿职员的专项用度支出[一一],是提供应失地以后农夫的生活保障,对于这两部门补偿金,抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗贴补费回土地的原承包经营者所有,也就是说抵押权人仅能就回抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿,行使物上代位权。在国家入步征收土地的补偿尺度情况下,回属于土地承包经营者所有的补偿金,抵押权人亦有权在担保债权的规模内,获取优先受偿。
二、发包方收归承包经营的土地
依中国现行的法律,发包方有权在如下两种情况下依法收归承包经营的土地:承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒[一二]以及承包期内,承包方全家迁进设区的市,转为非农业户口的[一三].此时,若承包经营的土地上已经设定了抵押权,因抵押权依附于承包经营权,作为主权力的权力歼灭时,设置于其上的抵押权是否是随之歼灭?土地承包经营权的抵押权登记效劳能否抗衡承包经营权的收归?笔者以为,现行的法律划定,限制了土地承包经营权抵押的独立性,使抵押担保的功能下降,交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收归而导致抵押权的歼灭,抵押权人患上不到任何的营救,显著有背诚信之原则,无益于抵押权的维护,故不应以为抵押权歼灭。首先在土地的承包经营期内收归承包经营权是1种民事行径,是土地的所有人或者法定的使用权人消除了承包合同的合同行径,而抵押权是物权行径,依据物权优于债权的原理,抵押权应该优先受偿,故其收归行径不能抗衡抵押权人。其次,土地的承包经营权设立抵押并登记后,该抵押即拥有公信力,其公信力旨在保护贸易信用及保护抵押权人的交易安全,可抗衡任何的第3人,1旦产生背抗公信力的行径时,该行径的效劳不能抗衡拥有公信力的抵押行径的效劳。基于上述的效劳,产生土地承包经营权收归的情景时,抵押权人可以主意经登记的效劳,架空未登记权力的主意以及其他债权,并优于其他的权力受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收归或者者承包方因身份的转变,再也不具有承包资格而收归的情景下,此时土地的承包经营权已经被收归,而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者以为,有下列途径可供选择:1是土地所有权人或者者法定的使用权人(即原发包方)可对于该土地再次入行发包,其所患上的承包费应优先偿还抵押权人的债权,假设发包的年限擅长原剩余的年限,抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理其实不侵害发包方的利益,因其已经从前1次的发包中获取相应的承包费;2是抵押权人可以哀求法院对于土地剩余年限内的承包经营权入行拍卖或者变卖,从拍卖或者变卖所患上的价金中优先受偿;3是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接请求原抵押人承担赔偿责任。
4、土地承包经营权抵押与其附着物抵押瓜葛
由于中国未树立地上权制度,土地的承包经营权押与地上附着物抵押瓜葛只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第三六条划定:“以依法取患上的国有土地使用权抵押的,该房屋占用规模内的国有土地使用权同时抵押,经出让方式取患上的国有土地使用权抵押的,应该将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取患上的土地使用权抵押时,是否是象征着应该将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时,其土地的使用权是否是必须同时抵押[一四]?地上附着物的所有权人以及土地的承包经营权人为充沛施铺其不动产抵押的担保效益以及融资功能,在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押,对于此情景,法律上是否是有不可跨越的障碍?
笔者以为,只要符正当律划定抵押的形势要件,以承包经营获取的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押,为当事人真实意思表示的,均应为有效。理由以下: