何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用(4)

      二、宪政主义（Constitutionalism）理念说。面对有违宪疑虑之法律，仅以法秩序统一说为理论根基而主张对该法律进行合宪性解释，反对合宪性解释方法的学者对此诟病甚深。[23]法秩序统一说自身亦非无懈可击的完美理论学说。正是鉴于此种学说所存在的缺陷与不足，苏永钦教授在寻求合宪性解释的正当性时另辟蹊径，提出了宪政主义理念说。苏教授认为，宪政主义在现代社会必然是宪法与社会之间双向的落实与调整，透过法律的认知过程即法律解释，一方面让宪法的理想不断注入国家干预社会的行为，引导其行止，另一方面也藉宪法内在的变迁尽可能地包容持续的社会变迁。如此运作的宪法，才是一面规范社会，一面回应社会的“活”宪法。而合宪性解释原则所以会在追求宪政主义的国家受到重视，从实然的规则进而取得一定的规范地位，即因其有助于此一理念的实现。“因此可以说，合宪法律解释的正当性就建立此一意义的宪政主义上。”[24]“宪法内在变迁”与“包容社会变迁”无论在程度上还是范畴上都颇难界定、尤其难以成为具有操作性的判定标准，窃以为，面对有违宪疑虑之法律规范，它同样难以胜任合宪性解释之正当性基础这一重要角色。
      其实，作为一种法律解释方法，合宪性解释不论在理论上还是司法实务中都不应被推向其逻辑极端。正如下文所探讨的那样，法律的合宪性解释有它适用上的限制。对于它的正当性的思考，我们同样也只能在它能够适用的界限内去追问，超越了其适用的限定范围，事实上并不存在法律解释意义上的合宪性解释，亦无所谓其正当性问题，有道是“皮之不存，毛将焉附”。
      窃以为，不管是法秩序统一说还是宪政主义理念说，它们都是从合宪性解释结果这一视角上考察合宪性解释正当性的。此种考察视角完全忽视了合宪性解释之主体——对解释主体之法律解释功能与目的、权力与权限及法律解释主体与立法部门之间的关系等主体性问题漠然置之，委实明显犯有方法论上的错误，难以从根源上发现合宪性解释之正当性所在。合宪性解释正当性问题实质就是面对多种可能的解释，解释主体为何一有可能就必须要选择那种并不违宪从而使得被解释的法律继续发挥规范功能之解释。这只能从法律解释主体即解释者身上去寻找问题的答案。而答案就在于权力分立和法律解释主体——司法部门的司法自制（judicial self-restraint）。
      无论是普通法院还是宪法法院，当它对法律进行合宪性解释时，它行使的都是一种法律解释权，而这种法律解释权在通常意义上就是司法权的一部分。[25]而自1787年人类历史上第一部成文宪法——美国联邦宪法诞生及宪法审查制度随后问世——1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）标志着美国联邦最高法院宪法审查权力的开始——以来，基于权力分立原则而在宪法审查过程中厉行司法自制一直是宪法审查主体——不管是美国的普通法院还是德国的宪法法院——的传统价值立场。[26]司法自制在法律解释过程的运用与实践就集中体现在对法律的合宪性解释。是故，合宪性解释背后的正当性不在别处而正在于由权力分立原理所导致的司法自制哲学。[27]
      司法部门为何要自制呢？对此，我们还是先来检视美国联邦最高法院大法官的认知。斯通（Harlan F. Stone）大法官曾在1936年的美国诉巴特勒案（United States v. Butler）中写下了这样的经典学说：“法院宣布法律违宪的权力受制于两条与司法理念（judicial consciousness）密不可分的指导原则。其一是法院仅仅关注立法权力而不去关注所立之法是否明智。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，此时对法院制衡权之行使的唯一钳制就来自于我们自己的自我克制意识（our own sense of self-restraint）。”[28]而在此之前霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）大法官更是在一份判决意见书中告诫人们：“崇高的宪法规范条款必须谨慎适用。在（宪政）机器的连接处留下一定的自由活动空间（some play）是必须允许的，同时必须记住的是，立法机关是人民自由和幸福的最终维护者，就这一点来说它与法院一样具有同等重要地位。”[29]美国历史上的多数大法官都对司法自制理念有所阐扬，以上斯通和霍姆斯的有关司法自制的理念只不过是其中的代表罢了。但它们就足以告诉我们司法部门在宪法审查过程中尊重立法机关的判断、保持自我克制意识对于维持权力分立下的宪政政制有多么重要。而司法部门保持自我克制、尊重立法机关的价值选择其行动就是在宪法审查过程中选择法律的合宪性解释方法。二战后，渊源于美国的司法自制理念像宪法审查制度一样被传播到了德国等欧陆国家。拉伦茨在检讨合宪性解释之正当性时曾同样地指出：“在具体化宪法原则时，法官应尊重立法者对具体化的优先特权。假使原则的具体化有多种可能性，只要立法者的抉择并未逾越其被赋予的具体化空间，则法官应受此抉择之拘束。”[30]