张明楷:立法解释的疑问
法官进行补正解释,或者由立法机关修改法条用语,而不能成为立法解释的理由。例如,在1995年以前,日本刑法理论与法官们一直将其刑法典第109条的“或者”补正解释为“而且”、
〔30〕如果日本立法机关以立法解释的方式将该条中的““并且”。或者”解释为“并且”,必然令〔31〕同样,对于我国《人啼笑皆非。刑法》第63条中的“以下”也可以由刑法理论与法官补正
解释为“不包括本数在内”,而由立法机关作出这种补正解释,反而不合适。
(4)字面含义明确的用语、法条,在社会生活事实面前也可能变得不明确。例如,在日常
生活中,人们从来不对“什么是电器”产生歧义与争论。换言之,“电器”的字面含义相当清楚。但是,法官一旦遇到行为人生产、销售不符合国家标准、行业标准的手机或者手机电池的案件时,就会感到“电器”概念“不明确”。可是,立法机关可以通过解释使得“电器”一词更为明确吗?笔者对此持怀疑态度。再如,从字面含义上看,“入户”概念没有不明确之处,但遇到具体案件时,总是产生争议。其实,在这种情况下,不一定是“电器”、“入户”概念是否明确的问题,而是法官如何归纳事实的问题。显然,如果要求立法机关对“电器”、“入户”作出解释,无异于让立法机关归纳案件事实。这又导致立法机关介入司法活动。
至于刑法制定后出现了新的情况,需要明确刑法适用依据,也不是进行立法解释的理由。首先,刑法的制定就是为了适用的,也因为需要适用,才需要解释。所以,不联系现实社会生活与具体案件对刑法作出的解释,只能是对刑法条文的同义反复,用几句话甚至十几句话来表述法条中的一句话,但含义没有任何变化。这种解释没有意义。法官、检察官们之所以抱怨刑法教科书没有用,就是因为相当一部分刑法教科书在做同义反复的文字游戏。但这不是刑法需要立法解释的理由,只是学者与法官、检察官未尽到责任而已。另一方面,对某种行为是否定罪以及认定为何罪,是由司法机关寻找适用依据的,而不由立法机关寻找适用依据。如果由立法机关寻找适用刑法的依据,则意味着立法机关介入了司法领域,这也有悖法治原则。
其次,我们的时代已经没有人相信立法是万能的。“谁又可能完全预见全部的构成事实,它
〔32〕“们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”很明显,立法者难以预见〔33〕但是,制定法比立法者聪明。到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”
即使立法者在制定刑法时没有想到的问题,法官在遇到该问题时也大多能够在制定法上找到可以得出正义结论的根据,并且符合罪刑法定原则。这是因为,虽然刑法一经颁布后,其法律文字的写法与读音是固定不变的,但这并不意味着刑法的含义是静止不变的。从字面含义来说,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念
〔34〕从实现刑法目的的角度来说,学者与法官完全可能通过各种解释方法,从都包含了进去。”
没有变化的法条文字中找到适应新情况、新问题的法律适用根据。例如,法官完全可能采用限
〔30〕参见〔日〕平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第247页;〔日〕大塚仁:《刑法概
说(各论)》,有斐阁1992年改订增补版,第365页。另参见张明楷:“刑法学研究中的十关系论”,《政法论坛》2006年第2期,第4～5页。
〔31〕立法机关只能将该条中的“或者”修改为“并且”。日本国会的确于1995年作了修改。〔32〕〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第106页。〔33〕前注〔24〕,布律尔书,第63页。
〔34〕〔法〕基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。
?29?
清华法学 2007年第1期
制解释方法,将《刑法》第50条中的“故意犯罪”解释为“表明被判处死缓的犯罪人抗拒改造
〔35〕情节恶劣的故意犯罪”,从而达到限制死刑的目的。
最后,不可否认的是,也有不少新情况乃至老问题,是法官从现行制定法中不能找到处理根据的。例如,对于某些新类型的“犯罪”(如破坏村民委员会的选举),或者刑法没有明文规定的传统“犯罪”(如公然猥亵、强制猥亵成年男性、伪造私文书、使用伪造的文书等),法官只能宣布无罪。如果法官要给予刑罚处罚,只能对刑法条文作出类推解释。但类推解释违反了罪刑法定原则,被刑法所禁止。可是,在这种情况下,立法机关所能做的,也只是修改刑法,而不是解释刑法。因为如前所述,立法机关也只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释,
〔36〕绝对不可以作类推解释。
由上可见,不能以刑法需要适用为由进行立法解释;如果新情况与老问题能够在现有刑法中找到适用根据,只需法官解释,不必立法解释;如果新情况与老问题在刑法中没有适用根据,只能修改刑法,而不是作立法解释。也许人们会认为,刑法要保持稳定性,不能朝令夕改;而立法机关可以根据需要随时作出立法解释。但是,其一,随着社会的复杂多变、国民生活节奏的加快、国民文化水平的提高以及传媒的发达,国家可以通过各种方式使国民迅速知道法律的修改,而不至于损害国民的预测可能性。法律没有必要、也不可能再像以前那样稳定。其他国
〔37〕所以,在对新情况与老问题不能寻找到刑法适用根据家的刑事立法实践早已证明了这一点。
时,应通过修改刑法提供适用根据,而不宜通过立法解释寻找刑法适用根据。其二,由于立法解释与刑法具有相同效力,且立法解释不存在从旧兼从轻的问题,在刑法没有修改的情况下,通过立法解释为原本没有刑法适用根据的情况提供刑法适用依据,反而有损国民的预测可能性。
五、立法解释与解释目标
主张或者强调立法解释,是为了追求立法原意或者立法本意,在解释目标上采取的是主观解释论。其逻辑理由是,刑法是立法者制定的,制定者才知道刑法的本意,刑法的解释就是要揭示刑法的本意,所以,立法者解释刑法是最妥当的。但是,主观解释论存在问题。换言之,追求立法原意是存在疑问的。
“立法原意”是什么,并不是十分明确的问题。就立法者而言,探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说,我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释,它不比其他的解释容易,的确可能比其他的解释更难,因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己,并且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号
〔35〕参见张明楷:“刑法学研究中的十关系论”,《政法论坛》2006年第2期,第4页。
〔36〕立法机关不能作出“对公然猥亵行为以强制猥亵罪论处”、“对强制猥亵男性的行为以强制猥亵妇女
罪论处”、“对于伪造私文书的以伪造国家机关公文罪论处”、“对使用伪造的文书的以诈骗罪论处”的解释结论。
〔37〕例如,1810年的拿破仑刑法典,在制定之后不久,基本上没有修改,但其在进入20世纪后,被频繁
修改。从1944年到1960年,法国以70多项法令修改了拿破仑刑法典。1994年3月1日起施行的法国新刑法典,在施行之前以及施行之后,其修改次数之多就难以统计(参见《法国新刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社
2003年版)。再如,日本立法机关以前很少修改刑法典(在1907年至1986年的80年间,共修改10次,平均8
年修改1次),但1987年以后频繁修改刑法典,近几年,每年都会修改刑法典(2003年2次修改、2004年1次重大修改、2005年2次修改、2006年1次修改)。
?30?
张明楷:立法解释的疑问
〔38〕而且,立法者不是一个人,参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正如哈作为中介。”
里?W.琼斯(HarryW.Jones)所言:“如果‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部
〔39〕成员对法规术语所作的一种一致解释,那么显而易见,它只是一个纯属虚构的概念而已。”
因为全国人民代表大会在审议通过刑法时,并不是逐条审议通过的,况且代表们对每个条文的理解不可能相同,这意味着代表们是按照各自不同的理解投下赞成票的。事实上,代表们很可能只是关注部分条文,而对许多条文漠不关心。所以,要了解全国人民代表大会的立法原意,是不可能的。现代各国立法者都较少甚至并不进行立法解释,即使在刑法理论上与审判实践上出现了极大分歧时,立法者也“袖手旁观”,并不轻易站出来说几句“公道话”。这既表明立法原意是难以确定的,也表明立法者允许解释者在法文可能具有的含义内进行客观解释。立法者在制定刑法时,常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件,而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件,面对立法时未曾发生过的案件,立法者不可能有立法原意。正如美国联邦最高法院法官AntoninScalia所言:“法院所争议的解释论上〔40〕因为99.99%的案件是非典型的案件,立的争论点中,有99.99%是不存在议会意图的。”法者在制定时未曾想到过,当然也就未曾有立法原意。例如,行为人虚开增值税专用发票,但不以骗取税款为目的,客观上也不能骗取税款的,能否以《刑法》第205条治罪?这是修订之前未曾遇到的案件,立法者对这类案件的处理不可能存在原意或者本意。再如,立法者认为应当处罚盗窃罪、侵占罪与诈骗罪,于是在刑法分则第五章规定了这些犯罪。可是,如何区分这三罪之间的界限,是司法机关经常遇到的问题。但立法机关在制定刑法时不可能考虑这些界限问题,因而也不可能在此问题上存在原意。在这些并不存在立法原意的场合,任何解释者声称其解释符合立法原意时,实际上是在欺骗他人。因为在这些场合根本不存在立法原意。同样,在这些并不存在立法原意的场合,如果立法机关作出解释,就不可能是在揭示原本并不存在的立法原意,而只能是在刑法用语可能具有的含义内进行客观解释。
即使认为立法原意是指制定刑法时的人民群众的意志,也不能采取主观解释论。诚然,难以否认的是,刑法是人民群众意志的反映,因此,刑法解释必然受人民群众意志的拘束。但是,这并不意味着受制定刑法时人民群众意志的拘束,而是受解释时的人民群众意志的拘束。虽然
〔41〕例刑法在制定时是人民群众意志的体现,但解释者的根本标准,是解释时的人民群众意志。
如,刑法制定于1997年,反映了当时的人民群众的意志,但不一定反映了人民群众2007年时(解释时)的意志,如果人民群众在这两个时期的意志没有发生变化,也应以解释时的人民群众
的意志为标准;如果人民群众的意志发生变化,即立法当时的人民群众意志不能表现解释时的人民群众意志,就必须通过解释来使之变更。所以,解释者要在解释中反映不断变化的人民群众意志。正因为如此,刑法理论总是不断出现新观点。由此看来,对刑法进行客观的解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。
即使立法者在制定刑法时,对某些条文存在立法原意,该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷可能表现为两种情况:一是在制定刑法时,立法原意就可能存在缺陷;二是制定刑
〔38〕〔法〕保罗?利科尔:《解释学与人文科学》,陶远华等译,河北人民出版社1987年版,第50页。〔39〕转引自前注〔27〕,博登海默书,第516页。
〔40〕AntoninScalia:“法律解释における立法史の利用について”,载〔日〕中川太久译,《??????????》
1998年第5号,第79页。
〔41〕参见〔日〕渡边洋三:《法社会学と法解释学》,岩波书店1959年版,第109页以下。
?31?
清华法学 2007年第1期
法时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。因为刑法是人制定的,而不是神制定的;一般人可能出现的疏忽,在立法者那里也可能出现;刑法是立法机关制定的,但立法机关的成员并非都是刑法学家;即使都是刑法学家,刑法的缺陷也无可避免。正如德国学者GrüntherJakobs所言,法律草案的理由与议会审议时发表的意见,充其量只是若干议员意见的征表;多数
议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的;作为制定法律的前提的
〔42〕换言之,在立法原意存在缺陷的情况下,状况事后会发生变化,采取主观解释论便不合适。
如果坚持主观解释论,这些立法原意的缺陷就不能得到补正。
刑法是成文法,它通过语词表达立法精神与目的,因此,解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。文字是传递信息的工具。从一般意义上说,除了文字以外,还有其他东西也能传递信息,如说话、红绿灯、电报代码、数学符号、化学公式、眼神、手势、动作等等。但是,成文刑法所要求的是用文字表述法律。因为文字可以固定下来,人们可以通过文字反复斟酌法律含义;文字还可以广为传播,使全体国民通晓;更重要的是,以文字表述法律,可以防止立法机关“说话不算数”,防止司法机关“言出即法”。除了文字之外,不允许采用其他任何符号固定法律,这是罪刑法定原则的要求。既然立法者表达立法精神与目的的惟一工具是文字,文字中渗透着立法精神与目的;要把握立法精神与目的就必须从文字中找根据。文字具有客观含义,正因为如此,立法者选择文字这种工具来表达立法精神与目的。所以,解释者必须从法文的客观含义中发现立法精神与目的,而不是随意从法文以外的现象中想象立法精神与目的。这是对刑法进行客观解释的逻辑结论。正如英国法学家詹姆斯所言:“议
〔43〕所会的意图不是根据它的用心来判断,而是根据此用心在制定法中所作的表述来判断的。”
以,采取主观解释论,并不符合罪刑法定原则。
刑法一经制定与颁布,就是一种客观存在,与立法原意产生距离,这为客观解释提供了根据。“写下的‘话语’带有一系列使文本脱离说话时条件的特点,黎克尔(即PaulRicoeur———引者注)称之为‘远化’(Distanciation)。它有四种主要形态:一是听说的意义超出说话这件事;写下的是‘意义’;‘语言行为’变了。二是写下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重叠;写下的文本就不是如此;文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众,现在是不定数的未知的读者。文本脱离了‘上下文’,离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的‘参照’(reference大概兼有自然科学与社会科学双方的意义,也是符号学的用语)的限制,有了与说话不同的‘参照’‘方面’(dimension,‘维’、‘元’、‘度’,因为‘参照’是
〔44〕黎克尔的观点表明,当作者创造出一个文本之后,该文本就脱离了作者的原‘多维’的)。”
意,按照其自足的生命生存下去。我们现在随处可见《唐诗鉴赏辞典》、《宋词鉴赏辞典》之类的书籍,读一读也会发现当代作者对唐诗、宋词的解释相当精妙。但是,当代作者绝不是寻求唐宋代作者在创作诗词当时是什么原意,而是根据客观存在的诗词本身进行分析、解释。同样,当A对B说“B是混蛋”时,B一定是按照这句话的客观含义理解它,而不可能问A“你这句话的本意是什么”。即使A向B辩解说“我的本意是赞扬你”时,B也不会同意A的辩解,其他人也不会同意A的辩解。换言之,A说“B是混蛋”这句话的本意是什么,已经不是人们关
〔42〕GrüntherJakobs,StrafrechtAllgemeinerteil,2.Aufl.,WalterdeGruyter1993,S.〔44〕金克木:《比较文化论集》,生活?读书?新知三联书店1984年版,第239页。
76.
〔43〕〔英〕詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。
?32?
张明楷:立法解释的疑问
心的问题;“B是混蛋”这句话的客观含义也不会随着A的意志的改变而改变。基于同样的理由,刑法被立法者制定出来以后,就成了一种脱离立法者的客观存在,人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它,而不是询问立法者当初是何种本意。
刑法具有相对的稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则便没有生命力。然而,立法原意是制定刑法当时的意图,即使承认它的存在,它也不能随时产生变化,故主观解释论不能适应社会发展的需要。“并入制定法中的意义,也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富———即使他们想到了,人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂),而是活生生的和可变的,并因此具有适应力。……静’新的技术的、经济的、社会的、政治
的、文化的、道德的现象,强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时,就超越了立法者。‘制定法一旦出现,就踏入社会效力领域,从那时起,制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改〔45〕因此,我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘造。’更好地去理解’制定法的境地之
中。设想我们从当代,带着几十年的问题,回到与我们根本无涉的立法者的意志中,不可能是
〔46〕语词的客观含义是多种多样的,在此时代,我们可以取其中的此含义;在彼我们的使命。”时代,我们则可以取其中的彼含义。不仅如此,语词的含义还可能随着时代的发展而发展,这又使刑法能适应时代的变化。英国1215年的《大宪章》是当时的贵族、僧侣及市民为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的,可以说是封建契约文件。其第29条规定:“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由习惯”,原意是指古代的和封建的自由习惯。但是,后来由于交易的需要,英国人解释说,贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内,并宣称,贸易自由是英国人自古享有的权利,受到《大宪章》的保护,国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面,其中的“自由人”也与原意不一样,被解释为所有人,任何人。结果,这条规定在都铎王朝末期成为英国人民反对封建制度的强大法律武器,使《大
〔47〕如果要追求原意,将原意作为解宪章》的原本具有的封建性逐渐淡化,其宪法性日益突出。
释目标,那么,《大宪章》不可能产生如此重大的作用。美国宪法之所以在200多年中保持其稳定性,而又能适应美国社会的现实,原因之一是对宪法进行客观解释。换言之,同时代的解释,使得美国宪法一直适应美国社会的不断变迁;不断的客观解释,使得美国宪法可以稳定200多年。如果采取主观解释论,美国宪法条文就不可能发生变化,该宪法也就不可能如此稳定且适应美国现实。刑法何尝不是如此。日本现行刑法颁布于1907年,从1907年至今,日本国内的政治、经济等形势发生了翻天覆地的变化,却一直没有通过新刑法典(有过多次修改)。其中的原因之一是,高素质的司法人员能够在罪刑法定原则思想指导下,将现行刑法的作用发挥得淋漓尽致;其中,学者们功不可没,他们既不指责现行刑法的缺陷,也不企盼国会制定出理想的法典,更不企盼国会作出立法解释,而是在宪法精神指导下,充分进行客观的解释、目的论解释、同时代的解释,从而使这部100年前颁布的刑法典仍然适应现在的需要。最令人惊讶的是,对于这部受新派刑法理论影响所制定的刑法典,日本刑法理论与审判实践通常是在旧派刑法理论指导下进行解释的。如果日本的学者与法官总是追求立法原意,不仅不能使这部刑法典适应当代
〔45〕梅茨格尔,《整体刑法学杂志》59(1940),第573页。———原文注释
〔46〕〔德〕卡尔?恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第109～110页。〔47〕参见程大汉:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第222页以下。
?33?
