清华法学 2007年第1期
分离;而在发生法的纠纷时,最好的方法是让既非法制定者、也非法执行者的第三者进行裁判。所以,法的制定者、执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现,也需要法的制定者与法的执行者、裁判者相分离。因为只有如此,才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离,
〔15〕具体地说,当法的制定者不再是法的执行从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。
者、裁判者时,法的规则必须适用于制定法的人;一旦制定者知道法制定后适用于自己,他们便会尽量制定良法。换言之,法的制定者、执行者与裁判者的分离,具有一种重要的保障措施:法必须适用于那些制定法的人和适用法的人,即法在适用于人民的同时,也适用于立法者、执法者,法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人,因此,立法者不会对自己合理希望做的
〔16〕所以,法的制定者、执行者与裁判者相分离的目的,不仅在于使事项也予以禁止或者限制。
统治依法进行,而且在于使法具有正当性、合理性。概言之,立法权与司法权必须分立。如果司法权与立法权不分立,就必然出现两种局面:要么,“人民的生命、自由和财产就会陷于专断法官的控制之中,因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右,而不会受到法律的基本17〕要么立法机关会恣意地制定和解释法律,司法机关不是适用法律,而是适用原则的制约”;〔
立法机关的意图,人民不能根据法律预测自己的行为,因而丧失自由。
然而,立法解释与上述法治原则不相符合。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释,而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据立法机关制定的法律与案件事实作出裁判,至于立法机关制定的法律是何种含义,应当由法的裁判者作出解释,不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断,都含有对法律的解释内容,而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式,其对刑法的解释,都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者,那么意味着法的制定者介入了司法。
人们习惯于认为,立法解释不同于司法解释,因为根据《立法法》、《人民法院组织法》、《关于加强法律解释工作的决定》的规定,法律的规定需要进一步明确具体含义的,以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由立法解释负责。详言之,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”
可是,第一,法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述,解释不只是对制定法意义的说明,也包括使事实与规范相对应。法官在适用刑法时,离不开对制定法意义的说明。反之,立法解释对制定法意义的说明,实际上是指向某类或者某个具体案件的。第二,事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国大人常务委员会就相同条文作出过解释,换言之,最高人民法院能够作出解释的,全国人大常委会也能作出解释,反之亦然。例如,关于挪用公款罪的“归个人使用”的含义、关于黑社会性质组织的特征,最高人民法院与全国人大常委会都作出过解释,而且表述方式完全相同,只是内容存在差异。如果说法律本身的含
〔15〕参见〔日〕高桥和之:“立法?行政?司法の观念の再探讨”,载《??????????》1998年第5号,第
40～41页。
〔16〕参见前注〔10〕,哈耶克书,第192～193页。
〔17〕布莱克斯通语,转引自〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活
?读书?新知三联书店1997年版,第395页。
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张明楷:立法解释的疑问
义问题与具体应用法律的问题可以区分,最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释的现象,要么意味着最高人民法院的解释越权,要么说明全国人大常委会的解释过限。第三,《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这本身就说明,立法解释完全可能解释应由“两高”进行解释的问题,因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,以及属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。人们
〔18〕由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧!
法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下,而不是生活在人的统治之下。换言之,国民生活在成文法律的统治之下,而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下,不是生活在人大代表的统治之下,也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下,更不是生活在法律的起草者的统治之下。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为,而不是根据立法原意规制自己的行为。
立法解释本身并不意味着人治,但与人治存在关联。如后所述,人们要求立法机关作出立法解释,常常是为了使立法机关阐述立法本意或者立法原意。可是,刑法是全国人民代表大会制定和通过的,几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时,不可能对每一个条文都有相同的想法,因此,任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是,人们习惯于认为,只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者,才知道立法原意;寻求立法原意的途径,便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者;追求立法原意的结局,是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法,或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题,便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或
〔19〕甚至有人把全国人者刑法的起草者;刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。
大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍,视为一种立法解释。这显然不符合法治原则,而是类似于人治。
现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说,法必须体现民意,必须保护人民的自由与利益。否则,就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言:“民主的确是一种值得赞赏之善,而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气,最好是建立在民主之上:因为只有民
〔20〕主才适合保证法治国。”
但是,立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下,全国人大常委会不仅可以解释自己制定的法律,而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法律。于是,原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法,后来由其中的一部分人决定其含义。这不仅与《宪法》第62条有关全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定相矛盾,而且难以使法治建立在民主之上。
〔18〕不可否认,在最高人民法院与最高人民检察院均有权作司法解释的情况下,必然遇到最高人民检察
院不赞成最高人民法院的司法解释(或者相反),以及双方的司法解释存在原则性分歧的情形。但这不是立法解释存在的理由,而且,对于上述情形完全可以通过其他途径合理解决。
〔19〕不少人以为笔者参与了现行刑法的起草,因而询问笔者:“您当初参加了刑法的起草,能否告诉我这
个条文的立法原意是什么?”笔者在一些会议上,也多次听到参与过现行刑法起草工作的同志说:“我参与过现行刑法的起草,这个条文的立法本意是……”
〔20〕〔德〕古斯塔夫?拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第49
页。
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法治是法的统治。但是,只有当法律被人们信仰时,才能实现真正的法治。易言之,法律具有权威,人们对法律的规定深信不疑,法律的内容得到确证,是实现法治的重要条件。
但是,立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律,使得制定者之外的人不能根据文字的客观含义理解法律。换言之,立法解释的逻辑意味着立法机关可以事后不按照法律文字解释法律,这必然导致人们不信赖事先制定的法律,损害法律的权威。以广告为例。人们在日常生活中经常看到各类广告,如经营者销售产品、提供服务或举行某种“酬宾”活动而在报刊上刊登广告或者在电视上播放广告,广告的内容异常吸引人,可是当人们看到广告的最后一句“本广告内容的最终解释权属于经营者”或者“本次活动的最终解释权属于举办者”时,便开始怀疑广告内容的真实性,甚至断定广告内容就是虚假的。因为虽然人们根据广告的字面含义可能做出有利于消费者的解释,可最后的解释权在经营者,人们不知道经营者会如何解释。法律何尝不是如此!如果立法机关解释法律,人们便不能预测立法者将会对法律作出何种解释,因而不会确信法律。这便有损法律的权威,也限制了国民的自由,因而与法治相违背。
三、立法解释与罪刑法定罪刑法定原则是刑法的生命,是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则。
刑法理论起初将罪刑法定原则的派生内容概括为四个方面:成文法主义或法律主义、禁止
〔21〕这四个方面只是罪刑法事后法(禁止溯及既往)、类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。
定原则的形式侧面,旨在限制司法权。现在,罪刑法定原则还具有实质的侧面。实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。因为刑法的内容应由人民决定,故立法机关不得制定违反人民意志的法律。正是在此意义上说,罪刑法定原则的内容无穷无尽,凡是违反民意的,也就是违反罪刑法定原则的。但在现实中,最容易违反人民意志的莫外乎刑法的含混性、干涉性与残酷性。因此,罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混,而必须明确;后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象,而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以,刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求:其一是禁止处罚不当罚的行为;其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权,充满了对立法权的不信任。换言之,实质的侧面反对恶法亦法,这正是实质法治的观
点。总之,罪刑法定原则的价值取向在于限制国家的刑罚权(包括刑事司法权与刑事立法权)。
那么,立法解释符合罪刑法定原则吗?不一定!
人们主张立法解释的最大理由在于,刑法是立法机关制定的,当然由立法机关来解释是最妥当的,也是符合罪刑法定原则的。诚然,根据罪刑法定原则,只能由立法机关规定什么行为是犯罪,对犯罪科处何种刑罚。但是,罪刑法定原则,是指罪刑由“刑法”规定或确定,而不是由“立法者”、“立法机关”规定或者确定,“刑法”与“立法者”、“立法机关”并非一体;具有法律效力的是由文字表述出来的,具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。“刑法”是由文字构成的,通过文字规定什么行为是犯罪,对犯罪如何科处刑罚,故罪刑法定本身就要求对刑法进行客观解释。换言之,立法机关通过文字表述立法意图,司法机关
〔21〕参见〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1997年版,第56页。
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张明楷:立法解释的疑问
通过文字理解立法意图。由于存在文字的限制,所以,司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法。于是,司法权受到了适当限制,保障了国民的自由。另一方面,由于白纸黑字记载了法律内容,立法机关也不能超出文字可能具有含义作出立法解释。这既是罪刑法定主义的内容,也是法治的重要要求。
相反,要求立法解释,则可能违背罪刑法定原则。因为人们呼吁立法解释时,常常是由于自己不能作出某种解释,觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释,违反了罪刑法定原则,才要求立法机关作出解释。换言之,要求立法机关作出某种解释,实际上是想让类推解释合法化。可是,既然是立法“解释”,也必须遵守罪刑法定原则。如果立法机关事后对成文刑法作类推解释,同样损害了国民的预测可能性,侵犯了国民的人权。即使立法机关的类推解释具有某种根据,也不应当被允许。例如,《刑法》第237条所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅限于“妇女”,但现实生活中出现了女性强制猥亵男性的案件。显然,司法机关只能按“妇女”一词的客观含义适用《刑法》第237条,不能认为《刑法》第237条的“妇女”包括男性在内。同样,立法机关也不能作出“《刑法》第237条的‘妇女’包括男性在内”的类推解释。即使立法机关事后拿出诸多证据,证明从刑法的起草到通过一直使用的是“他人”一词,其本意是包含男性在内,但公布刑法时使用了“妇女”一语,也不能成为作出上述类推解释的理由。再如,《刑法》第243条规定,“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的”,构成诬告陷害罪。由于行为人的主观意图必须是使他人受“刑事”追
〔22〕当现实生活中发生行为人诬告他人触犯究,故对于该条中的“事实”必须解释为犯罪事实。
《治安管理处罚法》,意图使他人受行政处罚的案件时,司法机关不能将其中的“刑事追究”类推解释为“法律追究”。同样,立法机关也不能作出这种类推解释。由此可见,立法机关不能作出属于类推解释的结论;使类推解释“合法化”的立法解释,同样违反了罪刑法定原则。
另一方面,立法机关在制定立法解释时,会以为自己是从事立法活动(事实上,也是由《立法法》对立法解释作出了较为具体的规定),进而会认为自己有权作出符合需要、符合目的的解释,结局是立法机关可能自觉或者不自觉地作出类推解释。事实上,原本可以由最高人民法院作出司法解释的,最高人民法院因为担心属于类推解释而受到批判,往往将解释推给立法机关。立法机关则不担心自己是否违反罪刑法定原则而作出解释。其实,如果解释结论包含在法条的文字含义之内,立法解释就毫无必要。如果解释结论超出了法条用语可能具有的含义,立法机关也无权作出这种解释。概言之,立法解释实际上是让违反文字含义的意思优于符合文字含义的意思,有违反罪刑法定原则之嫌。
四、立法解释与解释的必要性
任何法律都有解释的必要,这一点毋庸置疑。但是,法律有解释的必要,并不等于法律有立法解释的必要。
根据《立法法》、《关于加强法律解释工作的决议》等法律的规定,立法机关之所以解释刑法,主要有两个原因:一是刑法的“规定需要进一步明确具体含义”,或者说刑法“条文本身需要进一步明确界限”,简言之,因为刑法的不明确性、不确定性所以需要立法解释;二是刑法制定后出现新的情况,需要明确适用刑法依据,简言之,因为刑法要适用所以需要立法解释。这
〔22〕至于对这里的“犯罪事实”应当如何解释,则是另一回事。
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两点果真能使立法解释具有必要性吗?
罪刑法定原则虽然要求刑法的明确性,但刑法的明确性是相对的,刑法与其他法律一样,总是存在不明确之处,世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度。但这是刑法需要解释的理由,而不是刑法需要立法解释的理由。
首先,由于法律充满了不明确性、不明确性,所以,“有很大一部分法律训练,特别是在精
〔23〕“英法学院里,就是研究法律的不确定性。”如果法律没有不明之处,就不存在解释问题,因
为在这种情况下,解释不仅无益,而且是有害的。……明确的法律需要解释的惟一情况是立法
〔24〕显然,法律的不明确性、不确定性,是在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。”
法学院得以存在的理由,是法官只能由经过特殊训练的人担任的理由,也是法官需要解释法律的理由,而不是进行立法解释的理由。因为如果所有不明确、不确定的法律都需要立法机关解释,立法机关恐怕只能成为解释机关,而没有时间立法了。
25〕也不能得出刑法需要立法解释的结论。其次,从不明确性、不确定性形成的原因来看,〔(1)法律的不明确、不确定性,常常是由于其使用了抽象性、一般性的概念。然而,抽象
性、一般性的概念,往往是立法机关有意为之。因为,“形式、抽象性、一般性、以及概念性是
〔26〕因对于法律的形成完全不可缺少的,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。”
27〕没有伸缩性的概念,就没有裁量的空为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,〔
间,不足以实现正义。正是具有伸缩性的抽象性、一般性规定,使法官有斟酌具体案情作出合理裁量的余地。如果法律对任何事项都作出非常具体的规定,法律就没有人性化的正义,只有机械化的正义。当法律的不明确性、不确定性由立法机关通过制定立法解释来克服时,必然出现新的不明确性、不确定性。因为立法解释不应当针对具体案件,而是依然具有普遍适用性的特征。所以,法律为了实现正义而作出的抽象性、一般性规定,只能由法官斟酌具体案情作出解释,而不能由立法机关进行解释。
(2)法律的不明确性、不确定性也可能是妥协的产物。法本来是稳定与进步的对立的妥协,是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说以及矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间
〔28〕的妥协。“一切法律制度都是无数力量综合作用的结果,‘大的、小的,相反的或一致的’。”
妥协的法律规定或法律制度,不只是为了使各方满意,更重要的是使法官能够在适用过程中根据案件的具体情况与时代背景作出符合正义的裁判。如果由立法机关以与法律效力相同的立法解释“克服”基于妥协而形成的法律的不确定性,则意味着立法机关不再考虑各种力量、立场,法律不能描述活生生的正义理念,既难以使各方满意,也难以使法官作出符合正义的裁判。
上述(1)、(2)两点表明,“立法机关制定出的那些所谓界限不明确的法律条文,就是要执
〔29〕行机关来根据具体情况来解决问题的,否则立法时就会予以明确了”。
(3)法律的不明确性、不确定性还可能是表述失误造成的。在这种情况下,或者由学界、
〔23〕〔美〕理查德?A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第55页。〔24〕〔法〕亨利?莱维?布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第69页。〔25〕参见袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994年第4期,第29页。
〔26〕〔德〕亚图?考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第122页。〔27〕〔美〕E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,
第252页。
〔28〕吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第282～283页。〔29〕前注〔25〕,袁吉亮文,第29页。
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