某、苏李某等人，乘一部皮卡车（车号闽F50722）再次赶到发廊，再一次踢打小姐。打后，叶锦某、黄祖某等人乘车往东坑口方向行驶，至三叉路口处，发廊店主张清某及其小舅子陈思某骑摩托车追上来，责问为什么随便殴打其店员，叶锦某、苏李某、黄祖某等人又一起殴打陈思某、张清某。经鉴定，胡燕某、陈美某、陈思某、张清某的伤为轻微伤。
[评析]
该案在审理中出现了分岐：一种意见认为，叶锦某向胡燕某提出性要求遭拒绝后，对其进行殴打，施以暴力，虽然殴打完后没有再提出性要求，但其强迫与胡燕某发生性关系意图明显，具有一个前因后果，后果前因的互动关系，先性后暴力，后暴力再性是个前后呼应两个互动行为，只是因为是公共场所，没有办法把违背妇女意志的性行为付出实现而已，这是意志外因素造成其强迫与人发生性关系未遂，因此，叶锦某的行为构成强奸罪。至于后来叶锦某、黄祖某等人再次殴打胡燕某、陈美某，殴打前来说理的张清某、陈思某的行为构成寻衅滋事罪，对叶锦某应当实行数罪并罚。第二种意见认为，叶锦某在向胡燕某提出欲与其发生性关系遭拒绝后，对其施以暴力，该行为是提出性要求遭拒后对其施暴，这跟施暴强行发生性关系有着本质的不同，叶锦某提出性要求遭拒后，此时的性要求演变成一个施暴的理由，因此其行为不能构成强奸罪，只能构成寻衅滋事罪，后为了泄私愤又邀集了多人再次折回去殴打发廊女胡燕某、陈美某，在离开的路上又把前来说理的店主张清某与陈思某殴打成轻微伤，其行为也是符合寻衅滋事犯罪构成，因此，叶锦某应按寻衅滋事罪定罪量刑。
笔者同意第二种意见，理由：强奸罪是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妇女发生性行为的行为。侵犯的客体是妇女性的不可侵犯权利；客观方面表现为暴力、胁迫或者其他手段使妇女不能抗拒；主观方面是故意的。寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者后果严重的行为。侵犯的客体是公共秩序；客观方面表现为寻衅滋事，情节恶劣或后果严重的行为；主面方面是故意。
本案中叶锦某对胡燕某提出发生性关系要求时，只是对其进行性骚扰，还没有达到侵犯的地步，当遭拒绝后，虽然立即施暴力殴打她，但此时行为不是为了与其发生性关系，只是为了泄私愤，其所提的与之发生性关系要求成了其殴打她人的一种理由，不是目的。因此不符合强奸罪犯罪特征，不构成强奸罪。叶锦某在发廊店里向胡燕某提出性要求的行为属于一种强要的行为，遭拒绝后立即将其视了一种泄私愤的借口，殴打两位发廊女胡燕某、陈美某，打完离开后又立即邀了其他人来一起殴打两位发廊女，在回去的路上又殴打两者前来说理的店主张清某和陈思某，寻衅滋事故意明显，殴打不特定人，侵犯了公共秩序，并造成了四个轻微伤的严重后果，因此，叶锦某、黄祖某、苏李某的行为符合寻衅滋事罪，应按寻衅滋事定罪量刑。
徐某的奸淫行为是否构成强奸罪
[案情]
犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚遭叶某拒绝，徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有10分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。经鉴定叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡；尸体检验见死者右大阴唇内侧与阴道口之间有一2×1.5平方厘米的粘膜擦伤并伴有出血；据此法医认为叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。
对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议，但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为（以下简称第二行为）如何定性存在如下分歧意见：
第一种意见认为，徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡，徐某的行为属于“对因果关系认识错误”的情形之一：已未发生
死亡的危害结果，行为人误认为发生。该种情况不以行为人认识为转移，故成立强奸罪既遂。
第二种意见认为，徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）。理由是徐某以为叶某已死而进行“奸尸”，但叶某被奸淫时尸体并不存在，故成立侮辱尸体罪（未遂）。
第三种意见认为，徐某第二行为同时触犯侮辱尸体罪与强奸罪，属于想象竞合犯。应按照其所触犯的重罪即强奸罪定罪处罚。成立强奸罪的理由同第一种意见理由；成立侮辱尸体罪理由同第二种意见理由。
第四种意见认为，徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意，强奸罪（既遂）的对象必须是活体。
第五种意见认为：徐某第二行为属于 “不可罚之事后行为”，为故意杀人罪吸收，不再另行评价。
笔者同意第二种意见。理由如下：
徐某行为不构成强奸罪。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。虽然客观上发生叶某被徐某奸淫的事实，但徐某实施奸淫行为时主观上认为叶某已死，故不具有奸淫活体的故意；其使用暴力目的是为了阻止叶某张扬，奸淫行为是暴力行为结束后在另起犯意情况下而实施的。徐某的行为不属于因果关系认识错误，而是属于事实认识错误（对象认识）。
徐某第二行为不属于想象竞合犯。想象竞合犯是行为人以一个故意或过失，实施一个行为，侵害数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。徐某的行为不成立强奸罪，故非数次符合异罪犯罪构成。
徐某第二行为也非“不可罚之事后行为”。不可罚之事后行为是指状态犯行为完成后为维持或利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。不可罚之事后行为只适用于状态犯。徐某将叶某杀死的行为属于即成犯，杀人行为结束后杀人犯罪即告结束，既不存在犯罪行为的继续，也不存在不法状态的继续。
徐某误将处于濒死期的叶某当作尸体属于刑法理论中对行为对象的认识错误：误把活体当作尸体加以侵害，而活体与尸体体现两种不同的合法权益。对这种认识错误，应在主客观统一的范围内认定犯罪，即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观内容内容认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。徐某客观上虽然实施了奸淫叶某的行为，但主观上认为叶某已死亡，不具有奸淫活体的故意，故阻却强奸罪的成立。
侮辱尸体罪是指行为人侮辱尸体的行为。该罪行为对象是尸体，侮辱一般是指对尸体进行贬损或者直接对尸体实施凌辱的行为，如损毁尸体、分割尸体、奸污女尸、扣摸尸体阴部，将尸体扔至公共场所、使尸体裸露等。徐某奸污“女尸 ”的行为符合侮辱尸体罪构成要件，但由于徐某意志以外的原因其奸污尸体时尸体并不存在，故构成侮辱尸体罪（未遂）。
本案是强奸未遂还是中止 ［案情］
被告人卢某原系福建省武夷山市某饮料厂厂长。2004年3月11日，卢某欲与才招聘三天的21岁的女员工刘红（化名）发生性关系，遂以带刘红出差为由，将刘红从武夷山带到光泽县。当晚8时许，被告人卢某将醉酒的刘红扶到光泽“鸿运”大酒店412房住宿。当被告人卢某乘刘红醉酒之机将刘红抱上床强行与刘发生性关系时，遭到刘红激烈反抗，双方并发
生了打斗。被告人卢某打了刘红头、面部后便离开该酒店，刘红认为卢某去叫人，为摆脱卢某对其继续侵害，遂逃至该酒店二、三楼间的卫生间并从卫生间窗户上跳楼，造成左股骨干骨折、双髌骨骨折。
［争议］
处理时，对于被告人卢某的行为构成强奸罪没有异议，但是对该案是未遂还是中止存在不同意见。
一种意见认为，被告人的行为是刑法所规定的中止行为。理由是：中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在犯罪过程中放弃犯罪，是犯罪中止的特点在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生；自动放弃犯罪，是指犯罪分子出于自己的意志而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为。因此，犯罪中止又叫做自动中止。从本案看，被告人卢某遭到刘红激烈反抗拒绝后，便自动放弃了继续作案的行为，自动有效地防止了犯罪结果的发生，这一行为完全符合刑法关于中止的规定，应当认定为犯罪中止。
第二种意见认为，被告人卢某的行为是犯罪未遂。我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案被告人卢秋德是在遭到被害人极力反抗，无法再继续实施犯罪的情况下才放弃犯罪的，而被害人极力反抗是出于被告人的意志之外，因此，被告人的行为是犯罪未遂，而不中止。
