关于不作为的行为性, 由于社会行为论将行为理解为与价值相关的概念, 所以, 不作为自然也包括在行为之内。但是, 对于忘却犯, 即无认识过失的不作为犯, 社会行为论却难以将其解释为行为。为解决这一难题, 该说分化出两种发展方向: 一种是放弃有意性的要求, 主张行为是“某种具有社会意义的人的态度”; 另一种是缓和有意性的要求, 主张行为是“可以受意思支配的、具有某种社会意义的运动和静止。”[ 13 ]这两种主张都可以把忘却犯解释为行为。但问题是, 前者放弃了行为的有意性要求, 从而把睡梦中的动作、条件反射下的动作等均纳入行为概念, 从而丧失了行为概念的过滤机能; 后者则对意思支配可能性的内容、范围和程度未加说明, 导致其含义模糊不清。此外, 社会行为论还受到了如下批判: 一是以“社会重要性”作为行为的判断标准, 难以掌握, 缺乏统一、明确的尺度, 易于造成认定的恣意性; 二是混淆了行为的法律标准与社会学标准。在社会上有意义的行为, 未必在刑法上也有意义, 而如果把“社会重要性”解释为具备刑法可归责性判断上的意义,则又造成循环论证[ 14 ]。三是行为在未受刑法评价之前, 先受社会规范评价, 有重复评价之嫌。日本学者前田雅英指出: “在现实的刑法解释的场合,毋宁说任何行为是否重要, 不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出‘社会的意义’, 在行为的标准上限定处罚范围的实践的意义几乎不能承认。”[ 15 ]
(四) 立足于人格形成立场的行为理论: 人格行为论
人格行为论是由日本学者团藤重光、德国学者阿尔特尔•考夫曼创立的一种从人的观点即人格形成的意义上观察行为, 而形成的行为理论。该说认为, 行为是行为者人格的主体的实现, 或者说是行为者人格的发现。团藤重光说, 行为是在人格与环境的相互作用中, 依据行为人的主体的人格态度而形成, 并将主体的人格现实化; 人的身体动静, 只有与其主体的人格态度相结合, 并能认为是其人格的主体的现实化时, 才能认为是行为。不作为能表明主体的人格态度, 当然是行为; 忘却犯也是与主体的人格态度相联系的不作为, 所以, 也是行为。而单纯的反射动作与受绝对强制的动作, 由于不表明人格态度, 所以, 不是行为[ 16 ]。
对于不作为的行为性而言, 人格行为论认为,能表明主体人格态度的不作为, 就是行为, 从而说明了不作为的行为属性。但是, 何为“人格”?“人格”如何被发现? 却不明确。此说用行为概念排除什么, 不排除什么, 也未必明白, 此其缺陷之一。缺陷之二是, 该说主张的“主体性”就是自由意思, 结局上和“有责”是同等意思, 因此,在行为概念事先替代了“责任”的意义上, 很难说满足了行为的统一机能[ 13 ]76。
二、立场的转换: 规范行为论的提出与不作为的行为性
以往的各种行为理论除了个别学说以外, 大多主张不作为属于行为, 从而维持了“无行为即无犯罪”这一命题。在肯定不作为行为性的理论中,都肯定了行为概念的过滤机能、统一机能与结合机能。过滤机能, 是指行为概念应当从一开始就排除与刑法评价(或犯罪的认定) 无关的因素, 例如动物导致的损害、人的梦游动作等。行为概念的这一机能又被称为区别机能、界限机能。统一机能是指行为概念作为所有刑事可罚形态的上位概念, 必须包容所有可以成为刑法评价对象的事物。因此,这一概念既应包括故意行为, 也应包括过失行为;既应包括作为, 也应包括不作为, 并应当具有上述行为形式的一切要素[ 17 ]。行为概念的这一机能又被称为分类机能。结合机能是指行为概念具有连接犯罪评价阶段和连接犯罪构成要素的结合机能[ 18 ]。在评价犯罪的过程中, 行为应当出现在犯罪体系的每一个层次并通过所增加的评价与描述使其作为犯罪的特征更加具体与清晰化。也就是说,行为应当贯穿整个刑法体系并构成它的支点[ 17 ]24。
