论不作为的行为性(2)

    (二) 立足于人文科学立场的行为理论: 目的行为论
    目的行为论是在批判因果行为论的基础上产生的, 形成于20世纪30年代, 由德国学者Welzel创建, 并在德国得到H1Maurach、R1Busch、W1Niese等人的支持, 在日本得到了福田平、木村龟二、平场安治等人的赞同。该学说“以主观主义为其哲学基础, 是在人文科学的意义上观察人的行为。”[ 8 ]
    目的行为论从存在论的角度出发, 认为目的性是行为的特性, 即行为人首先预定一定的目的, 然后选择实现目的的手段, 最后有计划地实施其行为[ 9 ]。Welzel说, 刑法上的行为是“由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体”, 即包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体[ 10 ]。因果行为论将行为理解为外部的因果事实现象, 把意识的内容从意识中抽出去, 因而不能正确把握行为的存在与构造。Welzel认为, 人的行为都是有目的的活动, 而非单纯的因果的现象。行为的目的性是指: “人以关于因果法则的知识为基础, 在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果, 并依此设定种种目标, 有计划地指导向达成此目标的活动。”[ 11 ]要之, 目的行为论认为行为“应具有有形性、目的性, 其构造具有行为之客观面(因果性) 与主观面(目的性) 之两面, 即重在行为之实体的存在性, 亦以存在论为其根据。”[ 10 ]2
    目的行为论对于不作为的行为性存在两种立场: 否定说与肯定说。否定说认为, 不作为不是行为。其代表人有Welzel、Armin Kaufmann、福田平、平场安治等。例如, Welzel认为, 作为与不作为, 在存在论的构造上, 乃立于A与非A的关系。不作为是不为行为, 故其本身并非行为。他说:“不作为既无因果性, 又无目的性(现实的目的性) , 且欠缺在作为犯上所见之‘事实的故意’,故非行为。”[ 6 ]62 - 63Arimin kaufmann 认为, 不作为并非目的行为论意义上的活动, “在其本质上既不能作有效的目的操纵, 且亦不可能作有效的目的操纵。”[ 2 ]95 - 96但是, 他又认为, 作为与不作为,虽然不能在行为的概念上予以统一, 但却可以在支配目的活动意思的“人的态度”上以求统一, 无论是作为还是不作为, 均受目的行动力所支配。目的行动力即依据目的而统治意思的能力。可为目的活动之人, 实行在其目的行动力范围内之可能的行为, 是作为; 不实行在其目的行动力范围内之可能的行为, 是不作为。作为与不作为都是人的行态的表现[ 6 ]63。但是, 以人的行态来概括作为与不作为, 同样否定了“无行为则无犯罪”的命题。
    肯定说认为, 不作为也是行为。其代表人有Maurach、木村龟二、大塚仁等。Maurach 认为,行为, 无论其现象如何, 都是犯罪的共通基础, 包括作为与不作为; 不为一定之作为, 本其不实行某种行为之态度, 从其价值言, 亦应认其为行为。不作为并非行为的否定, 而是作为的否定[ 2 ]96。木村龟二则说, 行为可区别为积极的实施外部的举动与消极的未实施任何外部的举动, 前者为作为, 后者为不作为, “主不作为为非行为之论者无非以不作为, 系行为之不作为, 非任何行为, 作为与不作为, 系居于所谓A与非A之关系, 此为误解行为,为作为有以致之。不作为, 乃以一定积极的动作之作为为标准, 系否定其作为, 并非否定不作为之行为性。”[ 10 ]3肯定说虽然承认不作为是行为, 但是,与目的行为论本身的立场似有矛盾, 无法自圆其说。
    (三) 立足于社会学立场的行为理论: 社会行为论
    社会行为论是于20世纪30年代由德国学者施密特( Schmidt) 在批判因果行为论与目的行为论的基础上创建而成的一种折衷理论。其代表人除了施密特外, 还有麦合化(Maihiofer) 、魏赛尔斯(Wessels) 及日本学者佐伯千仞等。该理论从社会学的立场出发, 认为“行为是对社会有意义的人的态度”, [ 5 ]275或者说, 刑法上的行为是作用于社会环境、受社会规范评价的具有一定社会重要性的行为。如果不具有一定的社会重要性, 就不是刑法上的行为。该学说由于强调从社会的角度评价行为的重要性, 在行为概念中引入了社会评价的因素,所以, 被称为规范主义的行为论。按照该理论, 行为概念包括三种要素: 一是有体性, 二是有意性,三是社会性[ 8 ]232。此处的社会性, 是指社会重要性。依其主张, 凡人类的举止(包括作为与不作为) , 只要足以引起危害社会的结果而具有社会重要性, 均可视为刑法上的行为; 行为的判断标准取决于社会规范的客观意义, 而不是行为人主观的意思。也就是说, 应当根据社会观点来决定人的行为在社会存在上的意义, 不受社会规范约束的行为,也不为法律所关心, 从而不属于刑法上的行为[ 12 ]。