另外，被害人同意(victim’s consent)是一种辩护事由，但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克(DouglasN·Husak)所言:“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。” [16]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立?在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言:“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。” [17]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。
二、美国犯罪成立要件证明责任的分配
1890年美国法学家塞耶(J·B·Thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思:一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”;二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”。 [18]受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任(burden ofproduction)，即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”(evidential burden)、“用证据推进的责任”(burden of goingfoward with evidence)或“通过法官的责任”(duty of passing the judge);二是说服责任(burden of persuasion)，指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称“法律责任”(legal burden)、 “说服责任”(persuasive burden)、“基于起诉的责任”(the burdenof proof on the pleadings)、“混合证明责任”(the fixedburden of proof)、“不说服的危险”(the risk of non-persuasion)、“证明责任”(probative burden)。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定;而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。
(一)犯罪表面成立要件的证明责任
如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任?这就取决于证明责任分配问题。
与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的People v·McCann案 [19]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承担说服责任。该法院认为:应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是这些要素中的重要因素;既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢?美国联邦最高法院在Davis v·United States案 [20]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决。 [21]
这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题———精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在Coffin v·United State案中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为:无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中;除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。
