浅析WＴＯ与中国司法审查制度建设(2)

　　即使有的具体协议中规定了与司法审查有关的条款．但由于WTO中司法审查概念与法学上的司法审查概念存在差异，这些具体协议中规定的行政行为也可能并不属于司法审查的范围．在个别协议中，司法审查的范围受成员圄承诺范围的影响．根据W TO有些具体协议的特殊性决定，并非这些协议所有的规则，成员国都必须遵守。
　　由于wT0实际上是世界各国。主要是一些西方发达国家经过相互妥协。在充分照顾到各国已有宪政体制的基础上才最终达成的协议．因此．w T0法律机制下的司法审查与传统的法学上的司法审查存在很大差异．根据世贸组织各协议的规定．w T0机制下的司法审查的特点主要体现在以下几个方面：
　　(一)wTo关于司法审查的主体。根据wT0各协议的规定，司法审查的主体可以是法院，也可以是行政机构、仲裁机构或者其他机构。但是这些机构都必须独立于原作出行政行为的机关，从而保证其所提供审查的客观性、公正性和独立性。我国设在行政机关内的行政复议机关必须保证其实质上独立于作出被审查行为的机关。不会因为某种原因影响其裁判的公正性。才是符合w T0要求的。同时．从有关的wT0协议中可以看出，明确指出由法院进行司法审查的协议只有《TRIPs协议》第32条对撤消专利的决定，第41条对知识产权实施的有关决定和《海关估价协议》第11条}其他协议如《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《原产地规则协议》等则要求成员国成立独立于作出原行政行为机关的司法的、仲裁的或者行政的审查庭或程序，以迅速审查有关行政行为。也就是说．复审的主体不一定是法院。
　　（二)wT0有关司法审查的内容。wT0诸协议中．除对影响服务贸易的行政决定，在装船前检验协议中规定临时仲裁、知识产权的行政终局决定，没有使用行政行为之外，其他各项关于司法审查的内容和文字都指明是对行政行为进行审查。从世贸组织有关协议的内容上看，“司法审查的含义是指，建立并维持和保持固定的法庭、联络点或者程序．以便有关规定所指的普遍适用的法律法规、行政决定、行政裁决的执行，并要求对事件的处理结果必须是公正的独立于行政机关，与行政机关不应有实质的利害关系，审查的内容应该是具体行政行为。”对于w T0各协议所要求审查的行政行为的性质是否只是具体行政行为而不包含抽象行政行为．学界有争议．但笔者认为。从有关规定的理解和有关解释来看．w T0要求的接受司法审查的行政行为应当是包括抽象行政行为的。以服务贸易总协定的内容为例．GATs第1条第1款规定：“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第3款(a)项规定：“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施；(1)中央、地区或地方政府当局；(2)由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”根据GATs的规定．作出影响服务贸易措施的主体有三类；中央政府、地方政府或行使行政权力的非政府团体。这三类主体采取的相关措施均应遵守GATs有关透明度和市场准入的规则。GATs第3条第1款规定：“除非在紧急情况下。各成员应迅速并最迟于其生效之前。公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。GATs第16条第1款规定：“在第一条所确定的服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得比按承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件所规定的较为不利”。这两个条款表明，影响服务贸易的措施可能是抽象行政行为。服务贸易总协定第6条第2款规定。在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或按照实际可能。尽快建立切实可行的司法的、仲裁的或行政的法庭或者程序在受影响的服务提供者的请求下。对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。并在请求被证明合理时给予适当的补偿．根据GATs的上述规定．在服务贸易总协定中，对行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为，根据申请者的请求，可以提起司法审查；根据受影响的服务提供者的请求。对影响服务行为的行政决定进行迅速审查后，如认为当事人的请求合理。成员国应当提供相应的救济。