法条主义、民意与难办案件(10)

    不仅如此，而且仅就法律决策(而不是法律的表述)而言，或是那些引发了社会争议的难办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能(这也是对诉诸法律技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人(绝大多数诉讼当事人和关心诉讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义？别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。(43)至于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也不互补。(44)
    另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美，而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚，因此不论证了。但就经验来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法(法官由总统任命，参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法(选举和选举确认)更为清廉；而廉洁的新加坡司法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败，(45)而只是证明了司法民主或不民主、司法职业化或非职业化与腐败在经验上没什么直接的关系，至少是复杂的。民主是治疗某些疾病的良药，但不是包治百病的灵丹。
    至于人民陪审员或英美国家的陪审团等制度，吸纳了民意，但我不认为是司法民主化。严格说来，其主要功能是分权，是制衡，而不是民主，不是反映民意。如果了解美国陪审团成员的实际选择过程，更可以发现与民主无关，陪审团成员的挑选往往是把那些了解并反映主流民意的人筛选出去，中国法学人津津乐道的辛普森案就是一个典型例证。陪审团仅仅在法官指导下定罪(民主受制于“专制”)，不参与量刑(而这是许霆案的难题)。最极端时，如果法官认为定罪不当，理论上允许法官拒绝采纳陪审团的定罪。因此，司法中看似民主的制度也不是民主理念的产物，而是基于许多现实的考虑。最重要的是，如果司法民主化仅仅指这些或其他具体的制度，在仔细考察了其引入中国的具体设置，盘算了其利弊之后，我可能赞同。只是为什么话不直说呢，为什么一定要祭出民主的大旗呢？除了大词的力量外，究竟有什么实在的意义？
    我赞同今天中国法院在司法实践中采取以某种制度的方式吸纳民意。但所有这些与司法民主化都无关。因为民主的基本含义就是指直接或间接对民众或选民负责，而这样做的结果一定是把法官置于更大的政治压力之下，法官对民意的吸纳一定是被动的，甚至是被迫的，不是信息和知识的，而更多是情感和态度的。我赞同法院或法官在司法中以某种制度化方式吸纳民意，力求在司法制度和程序内自我微调，自主吸纳对有效解决法律问题的新的和有用的重要信息。这是两种完全不同的思路。    六、制度模式，许霆案的启发
    而如果落实到这一点上，许霆案全过程为司法提供了一个回应难办案件的可能的制度/过程模式，并且与上面分析的三种解决难办案件的思路有重大不同。乍看起来，这三种思路的立场、前提很是不同，仔细考察却可以发现它们分享了一个共同的前提假定：司法决策是法官个体或单个法院的决定，没有法院层级和审级以及过程的概念。这些看似非常不同的回应其实思路高度单一。实际情况是，现代司法是一个系统，是一个制度。每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物(尽管这个过程并不一定每次都必须完整)。在回应难办案件之际，一定要把这种制度和过程的视角捡回来。