与不法侵害的轻重、大小等方面大体相适应7。后者认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立8。但是“相适应说”存在以下缺点，在该理论下，风险控制责任由侵害人转移至防卫人，防卫人在进行防卫时要先进行利益衡量。除此之外，不易对相适应性进行把握，我们不能说空手只能对空手，刀只能对刀，枪只能对枪才是相适应的。如前所述，防卫人在面对侵害时，很难保持理性，因此“相适应说”理论将会加重行为人的注意义务。而“必需说”理论，至1979年刑法条文修改为“明显超过必要限度造成重大损害”以来，体现了对正当防卫认定标准的放宽。折中说，即采取相适应说和必需说加以综合的认定方法，是目前我国刑法学在防卫限度上的通说标准。即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”9
在本人看来，折中说只是简单的将防卫人所要保护的受侵害的法益与不法侵害人遭受的法益进行了简单法益衡量的结果，通过这种衡量来认定防卫限度是否适当，本身就混淆了两种法益所受保护的程度。本人认为在判断防卫限度的问题上首先要厘清重大损害与防卫结果的关系；其次须要考查侵害人是否具有避免引起法益冲突或损害的能力，侵害人是否违反了不得侵害他人法益的义务；再次，综合考量案发时的各种影响因素。
1、在防卫行为和损害结果之间必须存在因果关系。我国《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，揭示了防卫过当的表现
7 杨春洗．刑法总论【M】．北京:北京大学出版社，1988:174．
8 曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，1988:第9 参见高铭暄主编，刑法专论【M】，高等教育出版社
133页．
2006年版，第427页.相同的见解，参见马克昌主
编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社1999年版，第757页.
特征，对于此，在理论界也存在不同的学说，即“行为过当说”，“结果过当说”，“行为结果过当一体说”，“双重标准说”。刑法20条明确了重大损害后果必须是由防卫行为造成的，那么就否定了“结果过当说”理论的合理性，在该理论中，即便防卫人的行为适当，但是由于被害人的特殊体质使得重大损害得以发生，防卫人仍然构成防卫过当，显然不合理。本条表明，在讨论防卫限度的问题之前，首要的问题是必须确定损害后果具有可归责于防卫行为的特征。若结果具有不可归责于防卫人或者说损害结果属于侵害人的自我负责的领域，则不论如何都应由其自己承担损害后果。例如在防卫人再三警告的情况下，侵害人仍然为之，造成的损害后果原则上均应由侵害人承当。
2、是否是由于受害人本人的原因使自己处于危险状态方面。表面上看来是防卫人的防卫行为使得侵害人的法益遭受重大损害，侵害人本人对于遭受损害的过程不具有支配可能性，但从本质上来看，防卫人在采取防卫行为之前，侵害人对于侵害结果的发生如果是完全可以避免的，或者说侵害人的侵害行为的继续是使自己最终遭受损害的根本原因，损害后果是出于侵害人选择的结果。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入了利益冲突的危险境地10。此外，侵害人的侵害行为也必须满足《刑法》第20条所规定的“不法侵害”的构成要件。也就是说侵害人违反了宪法法律规定的不得侵害他人合法权益的义务。在满足以上两个要件时，侵害人一方值得保护的法益必然不能等同于防卫人所要保护的法益。
3、那么正当防卫的限度究竟应当在多大程度上予以保护呢？本人认为在判
10 陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015
年第3期.
断这个问题时应综合考虑。①、防卫人的防卫行为是否能够制止不法侵害的继续进行，具体而言就是侵害行为给防卫人进行安全、有效防卫所产生的困难程度。一般来说，不法侵害所威胁的法益与防卫难度成正比。不法侵害人实施了侵害行为的同时造成了他人权益的受损，基于权利义务的一致性及不得侵犯他人权益的义务，侵害人都有弥补这一损害的义务，但是侵害人继续实施侵害行为，使得防卫人介入，阻止了侵害行为的同时，阻止了实害后果的产生，在一定程度上使侵害人免于刑事/行政/民事处罚。所以原则上在制止不法侵害的必要范围内出现的损害后果，均由侵害人自行承担。②、防卫人的防卫行为应当放在案发时的特定情境下进行考量。在防卫后果已经出现前提下，司法机关基于有罪推定的思维模式，站在事后的结点回望案件，往往会做出较为严苛的判决结果。如果能站在案发时的角度，设身处地的考虑防卫人的心理活动，将会更能认清防卫行为，做出较为公平的判决。③、侵害行为的性质。包括侵害行为的强度、侵害行为实施时使用的工具，侵害行为实施时所处的环境、侵害对象的状况等均应予以考虑。
综上所述，在正当防卫的司法审判实践中，对于防卫限度的问题不能仅仅依照受害人遭受的损害与防卫人因不法侵害可能会遭受的损害通过利益衡量进行简单判断。侵害人的权利纵然要保护，但是也要考量侵害人的行为方式——通过违反义务的方式，将他人法益和自身法益同时置于危险的境地。因此在进行防卫限度的判断时，可以从侵害人值得保护的方面，综合判断对正当防卫的认定。
（二）、从防卫人的主观认定出发对正当防卫加以重构
除了上述对防卫限度的认定方面，我们也可以尝试通过对防卫人的主观方面认定来改变现有状态下正当防卫难以认定的状况。与我国在认定正当防卫的客观判断要件不同，英美法系中，正当防卫的认定，主要以防卫人本身看待事情的角
度出发，只要防卫人“真诚而合理的相信”，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护”11。可见英美刑法中对正当防卫的认定标准是行为人的主观判断。当然对此处的“行为人”，本人更倾向于把他解释为是一个真诚的一般人，即一般人真诚而合理的相信特定法益处于危险之中，具有现实的紧迫性，有必要对此种不法侵害实施防卫行为，那么在此种情况下实施的防卫行为将被免责。例如在2011年1月，美国弗洛里达州14岁的少年在遭受高年级学生用拳头击打头部的欺凌后，向欺凌者连捅12刀后致其死亡，弗洛里达州地方法院判决书中写到“他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险”，因此认定该少年成立正当防卫。此外在《加拿大刑事法典》第34——37条也体现了“合理确信”的认定标准12；我国香港地区刑法也规定，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的13。由上所述，我国对正当防卫的认定忽视行为人的主观认识，是导致法院限缩正当防卫认定的原因之一，鉴于此，可以借鉴英美法系的主观认定标准矫正司法实务中的不正当限缩。
综上，本人认为，至少在防卫限度和防卫人的主观认定方面来改变司法实践中对正当防卫不不正当限缩。那么我们来返回本文的案例——于欢案。按照一审判决书中的认定，于欢和他的母亲大致受到了三种正在进行的侵害行为，第一是限制甚至剥夺了于欢及其母的人身自由权。于欢及其母亲被多名催债者限制人身自由达数小时之久，虽然并未超过非法拘禁罪的规定的24小时的入罪条件，但对其人身自由的限制无疑是存在的。根据我国《宪法》第37条的规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺
11吴峻． 英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005．第
195页.
35——36页．
12加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，2008:第13陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987．第
81页.
或者限制公民的人身自由。”此外我国刑法和民法通则、民法总则也均有规定。第二，对于欢母子存在侮辱行为，包括语言和行动的侮辱，比如抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求其母亲闻，甚至于欢供述有人拿生殖器往其母亲脸上蹭。这些已经构成了侮辱罪中的犯罪行为。第三，判决书的证据部分显示，于欢是被摁在沙发上遭受殴打时拿刀反击的，而且于欢在进行反击时已经提醒过受害人（李忠的证言“于欢大喊，你们谁也别过来，过来，我弄死你”）。除此之外还有一点值得我们注意，警察离开房间时于欢想要跟着出去，结果被催债数人拦截。这一行为使得于欢在丧失了对警察的求助，接着面对催债人的殴打选择拿起桌上的水果刀。以上三种行为，以一个理性的第三人的判断，首先存在不法侵害，其次不法侵害正在进行，再次于欢曾试图通过其他方式避免冲突，最后于欢面对数人的包围，本身就处于劣势，经过几个小时的辱骂折磨，精神已经处于崩溃边缘（请注意，于欢只有21岁），在实施行为之前进行了警告。综上于欢的行为是为解除不法侵害，不存在故意犯罪的主观目的。如前论述，损害后果的发生完全可以归结为受害人的自我选择。所以本人认为于欢构成正当防卫。
正如张明楷教授所言，先殴打他人者，对方不反击，殴打人不负刑事责任，对方反击造成殴打人轻伤或者重伤，反击人要负刑事或者民事责任，总之，殴打人总是不吃亏的。这种情况的确值得反思，本人认为可以通过上文所述，对正当防卫的限度或者防卫人的主观认定加以修正改变审判实践中对正当防卫的不正当限缩，从而使正当防卫制度真正发挥威慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。
参考文献
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