第十七条的“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”在司法实践中必定存有争议。
四、民事诉讼当事人举证保障机制构想
(一)保障当事人在司法程序中的主体地位
诉讼中举证制度从表面上看是关于当事人收集证据及其相关机制的构建问题，然而透过这一表层，该制度实质上是当事人与人民法院在诉讼过程中的举证责任角色定位问题。我国在举证责任分配与法律规制的不完善，使得当事人在司法程序中的主体性地位无法显现。当事人在收集、调查证据时“苦大仇深”，面对对方当事人和证人的拒绝提供证据的情形无可奈何，而对人民法院证据调查的协助行为也没有什么“发言权”。在司法体制不断革新的当下中国，必须加快完善当事人收集证据制度的进程，以保障当事人程序主体性地位作为其最根本的指导原则，这体现了该制度工具性的外在价值。我国台湾学者邱联恭教授在论述保障诉讼当事人程序主体地位时指出，“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序基本权，而且，在裁判做成之前应保障该人能得到适时、适式提出材料、陈述意见、或为辩论的机会”[9]。民事诉讼唯有在双方当事人积极地、真实地参与下才能还原真象。为了获取有利于自己的判决，当事人双方必须确定争议焦点并围绕争议焦点举证、质证、展开辩论，这些诉讼活动既是当事人参加诉讼的主要方式，也构成了这些程序的主要内容。人与人之间的存在差异性是一种客观现实。在司法实践中，社会成员在经济、文化及诉讼经验与技艺上的差异直接衍生了当事人收集证据能力的迥别，由此也将引发当事人之间主体地位的不平衡状态。在此种情形，若要实现诉讼公正委实不太可能。因此，必须通过建立相应的保障性制度以平衡双方当事人的收集证据能力。只有当事人对诉讼程序的积极参加并在诉讼中以证据材料为依据进行力量相对等的“攻击和防御”，才能更有效地在诉讼程序中发现真实，进而对裁判结果产生实质性的影响，也正是在此过程中，当事人的诉讼主体地位才更凸显。
(二)构建证明妨碍制度
民事诉讼当事人为了获得裁判上的有利结果，一方面会千方百计的寻求对自己有利证据，另一方面也可能对不利自己的证据进行隐匿或破坏。审判的过程即是希望通过民事诉讼当事人对证据的辨认、质询以实现真象还原，而对证据的隐匿或破坏，实质上即是将真象还原工作引入歧途。这显然与审判公正原则相违背。在人们要求保证法律公正、规制当事人对证据的隐匿或破坏行为的社会背景下，“证明妨碍”概念应运而生。“证明妨碍”的理念最早见于拉丁法谚，即“omnia presumuntur contra spoliatorem”或“Contra spoliatorem omnia praesumuntur”，此句之意为破坏证据者应承担不利于他的推定。后来普通法上之“The doctrine of spoliation”原则，便是源自此法谚。所谓破坏证据(spoliation)，是指在面临诉讼之可能性或现实时销毁、严重改变或疏于保存证据。[10]英国是现代“证明妨碍”理论之发源国，早在1722年的Armony V. Delamirie一案，英国法院便在此案的审理中确立了今日民事证据法领域内的“证明妨碍”(spoliation of evidence)概念，对毁灭、隐藏证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果。[11]美国的证明妨碍制度与其证据开示制度紧密结合，《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款(2)项(A)规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定法事人所主张的事实为真实，而不必经过法官或陪审团面前的证明。[12]美国法院在实务上通常从公平与制裁两层面思考“证明妨碍”法律效果之种类，其法律效果由重至轻依序为：直接为终局判决、排除妨碍者之证据提出、给予陪审团不利推定之指示、命妨碍者负担费用。[13] “证明妨碍”是民事诉讼中保护当事人收集证据，维护诉讼维护程序公正、正义的重要制度，然而我国对于“证明妨碍”理论的研究和司法适用开始于上世纪九十年代末期，之前涉及“证明妨碍”之相关问题，大都按妨害民事诉讼行为处理。然而，此种方法并非解决问题的根本之道，且越来越不能满足司法审判实践的需要，在确立“证明妨碍”制度成为必然选择。
(三)创设制度提高证人出庭作证率
如本文第三部分所言，证人不出庭作证主要是基于对人身安全与经济损失的考虑。另外一个重要原因就是当前我国的公民的法治意识仍不高。因此，提高证人出庭作证率必须从制度建设入手。首先要消除证人的这一后顾之忧，可以通过一方面对证人提供正面保护，另一方面对威胁、报复证人的违法犯罪行为予
以严厉制裁加以解决。刑法也应增补威胁报复证人罪名的条款，以此提高证人出庭作证的安全感。[14]其次，建立证人出庭作证的奖补机制。不仅要保证证人不会因为出庭作证而遭受经济损失，而且要使证人因出庭作证而有所收益，从而提高证人出庭作证率。关于证人出庭作证的经济补偿，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款已有规定，即“证人因出庭而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。然而，从经济利益角度考虑，经济补偿显然很难调动证人的出庭作证的积极性，因补偿只是保其不损失，而其作证行为本身没有额外收益，从理性经济人的角度考虑，仅有补偿仍将会有许多证人不愿意出庭作证。因此，有必要对出庭作证的证人给予物质和精神奖励。例如可以通过财政拨款设立证人出庭专项资金和创设“共和国优秀证人”称号。另外，还需要大力推进普法教育，提高公民的法律素养，让每个公民都明确自己具有作证的法定义务。
(四)重视法院的调查取证职能，提升当事人举证能力
由于当前我国法律规定的不明确，这在客观上造成了当事人举证负担过重，因此有必要通过概括列举式的立法明确当事人可申请法院调查取证的情形，合理分担司法审判的举证责任。另外，还应该拓宽当事人收集证据的合法渠道，以提升当事人的举证能力，从而保障司法的公正和公平性。当前，可以采取确认私人侦探的合法性、降低当事人调查、收集证据的限制等方式，扩张当事人调查、收集证据的管道，辅以相应的调查、证据收集行为规范办法，以促进当事人的调查、收集证据行为在法治的轨道上运行。
五、结语
司法审判的基本价值追求是定纷止争。而定纷止争的关键是从程序上保障当事人能够在诉讼过程中还原事实的真象。然而， 面对我国当前的司法实践，相信没有一位立法者或者法官敢昂头挺胸的说，当事人在诉讼中的程序性权利得到了充分地保障。这是因为，我国现有诉讼制度常常使得当事人出现不应该有举证困难，这使得司法审判有时会悖离实质正义，当事人的合法权益无法得到有效的保护。本文仅就本人所观察和发现的问题提出一些自己的建议，以期能有助于我国民事诉讼当事人举证制度之完善。
