既不利于对法人信用和商誉的保护，也不利于对自然人名誉权和人格尊严的保护。最新的司法解释虽然对这一立法模式作出了不同的规 定，完全解决这一问题还有待将来的民法典作出更加符合法律逻辑的规定。此外，“法人名誉参照说”也不过是一种介于两种理论之间的折衷做法，是在民法典不专 门规定信用或者商誉权的前提下所采取的权宜之计。 正是由于对法人名誉之侵害，其实质是对其经济利益的侵害，因此法院判决的损害赔偿一般数额都 比较高，大大超过对自然人精神损害的赔偿数额。其判决赔偿数额的依据不是受害人人的精神痛苦程度而是受害人的经济损失（包括可得利益的丧失）。最高人民法 院的司法解释已经认识到这一问题的性质，明确规定“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。” 22
7、 全面反映司法实践状况
最高人民法院公布的侵害名誉权案件，均为原告胜诉，而没有一个被告胜诉的。这将给人造成一个片面的印 象：似乎所有侵害名誉权的案件，只要原告起诉就能胜诉，被告总要承担一定的民事责任。但是司法实践并非如此，实践中有不少被告胜诉、原告败诉的情况。如中 国国际贸易中心诉吴组光侵害名誉权案件就以原告败诉终结。邱满囤诉五位科学家侵害名誉权案件也以原告败诉终结。23我们认为，最高人民法院公报在选择有关 案件时应当比较全面反映司法实践的概况，以免引起误导。 此外，最高人民法院的司法解释将侮辱、诽谤和宣扬他人隐私作为侵害名誉权的三种行为方 式。24但是在公布的侵害名誉权的案件中，主要涉及到诽谤的加害方式，没有涉及到宣扬他人隐私作为侵害名誉权的情况。在实践中，这样的案件也是时有发生 的。25为了全面反映司法实践的情况，最高人民法院公报似乎也可以选登一些不同行为方式的侵害名誉权案件。
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二、 侵害肖像、姓名、名称类案件
（一）案件概况
1、 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案（1987年第1期）
（1） 事实概要：被告孙德西为某摄影公司广告产品摄影部职工，经原告许可，将其为原告拍摄的生活照作为样像使用，但只能摆在营业柜台内。而被告孙德西和被告重庆 乳品公司未经原告卓小红的同意，将其照片加工后作为乳品公司产品的瓶贴商标。原告发现后提出异议，双方意见分歧，原告即诉至法院。
（2）裁判要旨：民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的，使用公民的肖像。而两被告未经原告许可，擅自将其肖像用作商业用途，侵害了原告的肖像权，应承担侵权的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第100条和120条，判决乳品公司停止使用该商标，赔偿原告经济损失300元，被告孙德西赔偿经济损失150元。
2、 申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案（2001年第1期）
（1） 事实概要：原告申花俱乐部系社团法人26，上海申花足球队是其下属，曾在95年全国足球甲A联赛中获得冠军，99年申花俱乐部曾搬迁主赛场地址。被告是外 商独资企业，委托以广告公司为其制作广告并在某报上发表。广告内容由被告提供。广告如约刊登，但其中有“99申花搬新家，那你呢？”，“甲A冠军”等词 句。原告发现该广告后，即与被告交涉，要求停止侵害、赔礼道歉、并赔偿经济损失，但遭被告拒绝。
（2）裁判要旨：被告为了扩大商业效应，以获取经济利益，在未经原告同意的情况下，将具有一定知名度的专属于原告所有的“申花”名称使用在其商业广告中，造成原告无法控制这一无形财产并从中受益的损害。此行为对原告的名称权已构成损害，应承担侵权的民事责任。
（3） 法院判决及适用的法律：根据民法通则第120条、第99条第2款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 141条、150条的规定，判决被告向原告赔礼道歉，并根据被告使用名称的次数、传播范围、过错程度以及侵权所造成的后果、社会影响等因素，酌情赔偿5万 元。
3、 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案（2001年第5期）
（1）事实概要：原 告通过了当年的统考，被山东省济宁商业学校录取为委培生，但其母校山东省滕州市第八中学却将其录取通知书交给了前来冒领的陈晓琪。然后，被告山东省滕州市 教育委员会、山东省滕州市第八中学协助被告陈晓琪之父陈克政伪造了陈晓琪上学报到时所需的体格检验表、在校学期评语表，被告山东省济宁商业学校违规让陈晓 琪自带档案，给了陈克政撤换档案的机会，而且，山东省济宁商业学校在陈晓琪既无准考证又无其他有效证明的情况下让其入学，使陈晓琪冒名上学成为事实，而且 冒名参加工作，使侵权行为得到延续。事情败露后，原告向法院起诉，要求赔偿姓名权、受教育权被侵害的损失。 （2）裁判要旨：民法通则第99条规 定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”依宪法第46条第1款的规定，公民享有受教
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育的权利。本案 中，被告以侵犯姓名权的手段，侵犯了原告的受教育权，给原告造成了一系列的损失，因而，本案的各个被告应该承担相应的民事责任。
（3）法院判决及 适用的法律：根据宪法第46条第1款、民法通则第99条的规定，二审法院在认定事实并报最高人民法院进行解释的情况下，认定被告侵犯了原告的受教育权、姓 名权，并判决被告陈晓琪、陈克政赔偿原告齐玉苓直接经济损失7000元、间接经济损失41045元、精神损害费50000元，被告山东省济宁商业学校、山 东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会承担连带责任。
4、 铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局损害名称权纠纷案（2000年第6期）
（1） 事实概要：本案被告周成福在不再担任原告铁岭市取暖厂法定代表人期间，未经原告许可，擅自将原告名下的电话和传呼号码改为自己的或者能为自己使用的电话号 码、传呼号码，以便获取原告名下的业务信息，侵犯了原告使用自己名称的权利，并造成原告一定的经济损失。后原告诉称被告侵犯自己的名称权。另被告铁岭市电 信局和铁岭市邮电信息号簿公司未尽到合理注意义务，导致原告损失的进一步扩大，应承担一定的责任。
（2）裁判要旨：本案被告擅自更改原告的联系方式，其本质是使用原告的名称权，使原告遭受损失，应该承担相应的责任。本案另外两被告依照广告法第27条的规定负有审查核实广告内容真实性的义务，但是却疏于其义务，导致原告损失的扩大，依法也应该承担一定责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第99条第2款、第120条、《中华人民共和国广告法》第27条的规定，判决被告周成福停止对原告名称权的侵害，并赔偿经济损失3000元。准予原告撤消要求另两被告赔偿经济损失的诉讼请求。
（二）类评 1、概况
最高人民法院公报选登了一个侵害公民肖像权的案件、一个侵害公民姓名权的案件和两个侵害法人名称权的案件，这四个案件具有较强的代表性，大致反映了人民法 院审理侵害公民肖像权、姓名权和法人名称权的概况。在司法实践中，侵害公民肖像权（多为未经本人同意用于广告等营利性目的）、姓名权和法人名称权的案件时 有发生。虽然这4个案件不足以反映司法实践的全貌，但是将其中一些重要问题凸现出来，有利于我们进行研究。这些重要问题主要包括：（1）侵害肖像权是否应 当以“营利为目的”作为构成要件；（2）假冒他人上学是否属于侵害姓名权的行为；（3）保护法人的名称权与保护公民的姓名权是否存在不同的法理基础。
2、侵害肖像权：构成要件和赔偿标准讨论
在 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案中，法院判决原告胜诉、被告败诉，涉及到认定侵权的一个构成要件，即加害人未经受害人同意以营利为目的使用 他人肖像。民法通则第100条也明确规定：“公民相应肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院的司法解释则指出以营利为目 的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。27这似乎是将“以营利为目的”规定为侵害肖像权的一个法定要 件。但是学界对此有不同观点。28我们认为，“以
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营利为目的”不应当是认定侵害肖像权的构成要件之一，而应当是确定损害赔偿数额的考虑因素之一。其理由 是：（1）肖像权所保护的是公民的人格利益之一部分，对其进行利用即使不以营利为目的也可能发生与营利性利用相同的损害后果（受害人的精神损害）。（2） 在实践中还可能出现其他形式的侵害肖像权的加害行为，如侮辱性使用他人肖像。这些的行为虽然不以营利为目的，事实上也对受害人人格造成损害。也许正是基于 这些考虑，最高人民法院法释〔2001〕7号没有再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害 赔偿。 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案是法院依据民法通则较早判决的一个侵害公民肖像权的案件，赔偿数额也比较低。在近年的一些案 件中，受害人请求的赔偿数额通常较高，法院对部分案件也判决了较高数额的赔偿。但是如何确定以营利为目的的侵害肖像权案件的赔偿数额，司法实践并没有统一 的认识，有的以加害人盈利的多少来确定赔偿数额。这样的做法可能面临的问题是：（1）加害人在该加害行为中并没有得到利润；（2）销售额的增加可能与诸多 因素有关，难以证明侵害广告对增加销售额之间的因果关系。基于这样的情况，我们主张从加害人“消极得利”的角度来确定赔偿数额：法院对假如加害人聘请与受 害人条件相当的人做广告（利用其肖像）所应当支出的合理费用（以市场价格为主要依据）做出认定，这个合理费用就是加害人的“消极得利”，因为他通过该侵权 行为节省了这一费用。加害人应当对这一消极得利的数额进行赔偿，此外对受害人进行适当的精神损害赔偿。当然这不妨碍停止侵害、赔礼道歉等人格性质的民事责 任之适用。对于不以营利为目的侵害他人肖像权的，除了适用停止侵害、赔礼道歉等民事责任方式外，还可以判决加害人对受害人进行适当的精神损害赔偿。29
3、侵害公民姓名权的行为方式：假冒他人上学
姓 名是公民用以区别于他人的语言文字符号。我国法律保护公民的姓名权，包括依法享有、决定、使用和改变自己姓名的权利。对公民姓名权的侵害方式通常包括干 涉、盗用、假冒等方式，歪曲使用和侮辱性使用他人姓名也被认为是侵害他人姓名权的行为。最高人民法院在司法解释中指出：盗用、假冒他人姓名的，应当认定为 侵害姓名权的行为。30
“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”（原标题）以及最高人民法院法释 〔2001〕25号发表后，引起法学界尤其是宪法、法理学界的广泛关注，一些学者将该司法解释誉为“经典的一幕”、“宪法的强音”。31有人据此认为“宪 法不仅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非、曲直，化解纠纷的法律依据”。32有的学者则指出我国从来不禁止法 院判案适用宪法条文，呼吁对宪法进行修改，并呼吁出现中国的“马歇尔”。33我们认为，齐玉苓诉陈晓琪等的案件，不过是一个最普通的侵害公民姓名权的案 件。假冒他人姓名无论出于何种动机或目的，被认定为侵害姓名权、判令加害人承担相应民事责任并无困难。34如果假冒他人姓名上大学需要最高法院的司法解释 来认定侵害姓名权成立的话，那么假冒他人的姓名登记结婚或者离婚（无疑这也涉及到我国宪法第49条规定的婚姻权利）是否也需要来一个类似的司法解释来认定 侵害姓名权成立呢？大可不必。由于《中华人民共和国教育法》第81条、《中华人民共和国民法通则》第99条和第116条第2款及第120条提供了明确的法 律依据，地方各级法院完全可以根据这些法律规定做出相应的判决，而大可不必用“宪法的可司法性”来解决这样的问题。35本案一审法院和二审法院直接引用宪 法条文判决此案件，间接违反了我国宪法第67条第1款第1项的规定，36也违反了最高人民法院长期以来坚持的在法院判决中不直接引用宪法条文的宪法性惯 例。37
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4、侵害法人名称权：经济利益是法律保护的核心
申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案和铁岭市取暖设备厂诉周成 福、铁岭市电信局损害名称权纠纷案均涉及侵害法人名称权的问题。民法通则对法人的名称权与公民的姓名权做出了几乎等量齐观的规定，过去的司法解释大抵也遵 循了这一思路。我们认为这样的思路忽视了法律保护公民姓名权与保护法人名称权的不同法理基础。法律对公民姓名权予以保护，是为了维护其人格尊严，而对法人 的名称权予以保护，主要是为了维护其经济利益包括商誉方面的利益。法院在判决侵害法人名称权案件时，通常是按照名称权受到损害导致的经济损失之大小来确定 损害赔偿的。法人不得请求精神损害赔偿。38这正好说明保护法人名称权的法理不同于保护公民姓名权。对于前者的保护，其核心是对经济利益的保护；对后者的 保护，其核心是对人格利益的保护。基于这样的考虑，我们认为在认定对法人名称权侵害时应当注意：（1）加害人是否以营利为目的侵害受害人的名称权或者为了 竞争上的利益侵害受害人的名称权；（2）受害人是否遭受经济损失或者存在潜在的经济损失。在确定赔偿数额时，加害人的获利情况（包括消极利益）也是一个重 要的考虑因素。
注释：
1 本文写作过程中，本院研究生宋志红、明俊、黄小雨、唐青林帮助收集整理资料和帮助对案件进行简写处理，在此表示感谢。本文中的“案件概况”包括了最高人民 法院公报选登的某类侵权或与侵权相关的案件。本文对某一案件的引述，分为三个部分：“事实概要”、“裁判要旨”和“法院判决及适用的法律”。“事实概要” 是对案件事实的简单叙述，“裁判要旨”是对法院判决理由的归纳，“法院判决及适用的法律”是对法院判决（调解）结果和所适用的法律的叙述。在有些案件中法 院对判决理由（裁判要旨）说明不充分，在有些案件中法院没有对援引的法律做出说明。为了节省篇幅，上述三个部分的内容都是经过“简写”处理的，但是作者力 图完全保持原意。案件名称后面的标注，是指该案件发表在《最高人民法院公报》上的位置。
2 关于侵权行为法的立法模式，详细参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
3 1999年3月15日通过并公布的《中华人民共和国合同法》洋洋洒洒428条，近来还有学者主张应当大量增加有名合同，尤其是服务领域的有名合同。未来的 民法典合同法部分可以预期会有更多的条文。学者建议的物权法草案也多达435条（参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法 例》，社会科学文献出版社2000年版）。 4 侵权行为法法律规范的非法典化倾向在欧洲许多国家都存在。“非法典化”描述的是这样一个过程：现代大多数关于由物所致的损害的责任之法律规定都是在民法典 之外的特别法中建立起来的（参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》〔上卷〕，张新宝译，法律出版社2001年版，第144页）。但是笔者认为，造成“非法 典化”倾向与其说是法律科学理论的产物，不如说是法制历史发展的自然结果。在拿破仑时代没有现代化大工业生产，当然不会出现产品责任问题，民法典也就不会 做出相应的规定。而在欧共体关于产品责任的指令颁布之后，法国也试图将指令的内容整合到民法典中去，但是出于对民法典体系的根深蒂固情感，这样的努力没有 成功。
5 如《道路交通事故处理办法》中关于赔偿责任的规定，《医疗事故处理条例》中关于赔偿责任的规定，产品质量法和消费者权益保护法中关于损害赔偿的规定。 6 较重要的有：关于审理名誉权案件若干问题的解答（1993年8月7日），关于审理铁路运
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