（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。
第三十六条规定：“下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金： （一）公用设施用海；
（二）国家重大建设项目用海； （三）养殖用海。”
一些水产、港口类企业，会涉及到海域使用权的问题，对于这类企业要按照上述法律规定关注海域使用权的取得程序、权属证书、使用年限、用途限制、海域使用金的缴纳等情形。 【案例18】
好当家招股书披露：公司有两宗海域使用权，一宗为海带等藻类养殖占用海域，另一宗为海参养殖占用海域。对于这两宗海域，公司于2001年8月办理了海域使用证，批准使用期限为2001年8月14日至2010年8月13日。 （四）滩涂权 1、滩涂所有权
滩涂是一种特殊的地貌形态，其在地理形态上主要指低潮线和高潮线之间的潮间带以及向海和岸两侧自然延伸部分，在法律上，滩涂主要指潮间带，但在不动产登记实务中，被界定为滩涂的范围会广于潮间带，这样，在实务中就存在着滩涂属于土地还是海域的争议。这一争议首先决定着是否可以根据我国现行法律在滩涂上设定土地权利，其次，如果滩涂作为一种独立的财产权利客体，其与海域、土地界限的划分决定着滩涂财产权利客体范畴的边界。
在传统的民法上，滩涂属于海域而非土地，而我国的情形却不同，我国制定《民法通则》时，由于对滩涂的利用已十分普遍，滩涂已成为可以进行排他性使用的自然资源，依据《民法通则》第七十四条和《土地管理法》第二条都把滩涂作为土地的形态加以规定，这样就确定了集体经济组织对滩涂的所有权，我国《渔业法》第十一条第二款也规定：“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”，第十四条规定：
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“国家建设征用集体所有的水面、滩涂，按照《国家建设征用土地条例》的规定办理”，因此，滩涂的所有权主体可以是国家和集体。
对于滩涂的所有权和使用权，我国并没有专门的立法，相关的法律规定散见于上述《民法通则》、《土地管理法》、《渔业法》等法律中，许多省市以地方法规的形式制定了本地区的滩涂管理使用法律规范，如《上海市滩涂管理条例》、《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》等。 2、滩涂使用权的取得与流转
滩涂的使用，主要有两个方面，其一通过围填滩涂形成土地；其二，利用围圈滩涂水面进行养殖。 （1）通过围圈滩涂形成土地
通过围圈滩涂形成土地，滩涂的开发利用人即取得土地使用权。其土地使用权的流转，同其他土地是一样的。我国尚无滩涂开发利用的基本法律，但一些沿海省份对此做了具体的规定。如上海市的《滩涂管理条例》规定了滩涂开发和土地使用权取得的具体程序。
①申请：开发利用滩涂的项目在八十公顷以下(含八十公顷)的，向滩涂所在地的区、县水行政主管部门提出申请；开发利用滩涂在八十公顷以上的，向市滩涂管理处提出申请。申请应当说明开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限等。
②审批：市滩涂管理处或者区、县水行政主管部门提出初审意见后，报市水利局审批。对批准开发利用滩涂的，由市水利局核发《滩涂开发利用许可证》。
③变更登记：单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要改变开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限的，应当按照原申报程序办理变更登记手续。单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要转让滩涂使用权的，应当按照原申报程序办理审批手续。
④开发验收：滩涂圈围工程竣工后，市水利局应当组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水行政主管部门及相关部门进行工程验收。
⑤取得土地使用权：圈围滩涂形成的土地属国家所有。圈围滩涂工程竣工验收后，开发利用滩涂的单位或者个人应当持验收合格证明材料和《滩涂开发利用
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许可证》，向市或者区、县房屋土地管理部门办理《国有土地使用证》。房屋土地管理部门应当按照国家和本市土地管理的有关规定实施管理。
⑥土地使用权的流转：该《条例》规定：“圈围滩涂形成土地后，依法取得土地使用权。在使用期限内可以依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经营活动，其合法权益受法律保护”。 （2）利用滩涂进行水面养殖
围圈不受潮汐影响的浅水区域，形成养殖池等进行藻、贝、虾、蟹的养殖，其养殖使用权的确定，依据《土地管理法》第十一条第四款规定：确认滩涂的养殖使用权，依照《渔业法》办理。我国《渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”。依据上述规定，滩涂养殖权属于全民和集体所有，滩涂养殖使用权的取得，需向县级以上人民政府渔业行政主管部门申请，并由县级以上人民政府核发养殖使用证。但是，法律并没有规定承包国有滩涂和非本集体经济组织成员承包集体所有滩涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法规对此作出了规定，则可按照地方法规的规定执行。
对于养殖使用权的流转，国家法律没有具体的规定，但一些地方法规对此作出了规定，如《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》第十六条规定：“在不改变浅海、滩涂水产增养殖使用性质的前提下，经县以上渔业主管部门批准，养殖使用权可以转让”。 （五）水面养殖权
水面养殖权主要是指权人利用水面资源进行水产养殖并获取收益及对该等权利在符合法律规定的情形下予以转让的权利。水面养殖权一般设定在湖泊、池塘、水库等水面资源上，是淡水鱼类生产企业最重要的无形资产。我国《土地管理法》第十一条第四款规定：确认水面的养殖使用权，依照《渔业法》办理。因
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此，水面养殖权的确认、取得同前述《渔业法》第十一条的规定。对于水面养殖权的流转方式，我国基本法律并无具体的规定，在实践中，可以通过转让、租赁、作价入股等方式流转。另外，还要关注一些水面资源丰富的省市制定的地方性规定。 【案例19】
1998年11月20日，洞庭水植的西湖渔场与常德市国资局签订西湖水面养殖使用权出让协议，自1999 年起陆续向该局支付共计1000万元出让金，取得西湖57000亩水面养殖使用权，出让期限为50年。付款方式为分期支付，即1999 年至2008年，每年向该局支付壹拾伍万元，2019年至 2028年，每年支付贰拾万元，2029年至2038年， 每年支付贰拾伍万元，2039年至2048年，每年支付叁拾万元。
1998年11月1日，洞庭水植的安乡县水产养殖总场与安乡县人民政府签订了珊泊湖水面养殖使用权出让协议，自1998 年起向该县人民政府支付共计600万元出让金，取得 22300亩珊泊湖水面养殖使用权，出让期限为30年。付款方式为分期付款，1998年至2007年， 每年需支付贰拾万元；2008年至2017年，每年支付壹拾伍万元；2018 年至2027年，每年支付贰拾伍万元。同年，安乡县水产养殖总场将该水面养殖使用权划转给下属企业珊泊湖渔场， 其用于向安乡县政府购买该水面养殖使用权支付的600万元中，500万元作为总场对珊泊湖渔场的投入，100万元由珊泊湖渔场向总场支付。 【案例20】
武昌鱼有18幅水面养殖权由集团公司以入股的方式进入股份公司，16幅由公司与集团公司于1999年4月28日签订了水面使用权租赁协议,根据该协议,集团公司将其水面使用权租赁给股份公司使用,?期限自协议生效日始至水面使用证上注明的使用截止之日（即2027年1月31日）止。
2004年6月29日，股份公司又以6035.36万元的价格收购了安徽省宿松县黄湖17.8万亩水面养殖使用权。
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企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题
目录
一、我国土地分类与土地权利概述............................................................................ 2
（一）土地的分类................................................................................................. 2
1、依据土地所有权属分类............................................................................ 2 2、依据土地用途分类.................................................................................... 3 （二）土地权利概述............................................................................................. 4
1、土地所有权................................................................................................ 4 2、土地使用权................................................................................................ 4 3、土地他项权利............................................................................................ 4
二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题.................................... 5
（一）国有土地使用权处置的法律规范体系..................................................... 5
1、法律............................................................................................................ 5 2、行政法规.................................................................................................... 5 3、部门规章与规范性文件............................................................................ 6 4、地方政策.................................................................................................... 6 （二）国有土地使用权处置的基本方式............................................................. 6
1、国有土地使用权出让................................................................................ 7 2、国有土地使用权租赁.............................................................................. 10 3、国有土地使用权作价入股...................................................................... 15 4、国有土地使用权划拨.............................................................................. 19 5、受让取得土地使用权.............................................................................. 21 6、以招拍挂的方式取得土地使用权.......................................................... 21 7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用.................................. 22 8、企业改制过程中土地使用权处置的程序.............................................. 23
三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题.................................. 25
（一）集体土地使用权权处置的法律规范体系............................................... 25
1、法律.......................................................................................................... 25 2、部门规章与规范性文件.......................................................................... 26 3、地方法规、规章与政策.......................................................................... 26 4、司法解释.................................................................................................. 26 （二）企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式............................... 27
1、农村集体建设用地使用权的处置方式.................................................. 27 2、农村集体农用地使用权的处置方式...................................................... 31
0
3、农村集体未利用地使用权的处置方式.................................................. 36
四、其他地表资源权属.............................................................................................. 38
（一）草原权....................................................................................................... 39
1、草原所有权.............................................................................................. 39 2、草原使用权的取得与流转...................................................................... 39 （二）林地权....................................................................................................... 40
1、林地所有权.............................................................................................. 40 2、林地使用权的取得与流转...................................................................... 41 （三）海域权....................................................................................................... 42
1、海域所有权.............................................................................................. 42 2、海域使用权的取得与流转...................................................................... 43 （四）滩涂权....................................................................................................... 45
1、滩涂所有权.............................................................................................. 45 2、滩涂使用权的取得与流转...................................................................... 46 （五）水面养殖权............................................................................................... 47
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一、我国土地分类与土地权利概述
（一）土地的分类
在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业改制（本文所称的改制是指有限责任公司或其他非公司制企业按照公司法及其他相关法律法规的规定变更为股份有限公司的过程）上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途的分类。 1、依据土地所有权属分类
根据我国《土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第二款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。
不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。 （1）国家所有的土地
我国《宪法》第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，《土地管理法》第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：
①城市市区的土地
城市市区的界定，一般以城市建制区为准。所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。
②法律规定为国有的农村和城市郊区的土地
根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：
ⅰ农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；
2
ⅱ国家依法征用的土地；
ⅲ依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
ⅳ农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
ⅴ因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
③推定为国家所有的土地
根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。 （2）集体所有的土地
我国《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”根据该条规定，下列土地属于集体所有：
①农村和城市郊区的土地
农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；
②农村村民的宅基地和自留地、自留山。 2、依据土地用途分类
我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。
我国《土地管理法》第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。” （1）农用地
农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。 （2）建设用地
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、
3
工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。 （3）未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。 （二）土地权利概述
企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。 1、土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。
2、土地使用权
在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。
土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。 3、土地他项权利
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范
4
经营权的流转：“草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。 草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未规定承包经营期限，依据《土地承包法》第二十条的规定草地的承包期为三十年至五十年。
将草地转征为建设用地，类似于农用地的转征，但由于草原关系到自然生态系统，其转征的程序更加严格。我国《草原法》第三十八条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续”，应注意，征用草原还需要经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意。第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。第四十一条规定：“在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，需要使用草原的，由县级以上人民政府草原行政主管部门批准；修筑其他工程，需要将草原转为非畜牧业生产用地的，必须依法办理建设用地审批手续”，所谓“直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施”是指：生产、贮存草种和饲草饲料的设施；牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施；科研、试验、示范基地；草原防火和灌溉设施四类。 目前发行上市的企业还没有涉及到草原使用权的相关案例。 （二）林地权 1、林地所有权
我国《森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府”。可见，
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国家和集体是林地所有权的主体。 2、林地使用权的取得与流转
国有林地的使用权的取得，类似于国有土地使用权的取得，如可以通过出让、租赁等方式。林地使用权还可以承包的方式取得，我国《森林法》第七条规定：“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益”。《森林法》没有规定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十条的规定林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
关于林地使用权的流转，我国《森林法》第十五条做了明确的规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地： （一）用材林、经济林、薪炭林；
（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权； （四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。
除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让”。
当然，上述林木和林地的使用权也可以租赁。
我国《森林法》第十八条规定了林地转征为建设用地的程序：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积”。 【案例17】
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2003年7月11日，绿大地股份公司与自然人李红波签订土地租用合同，约定由李红波将其享有使用权的云南省思茅市麻林村105号林班2,600亩，用于发行人建设特色园林绿化苗木生产基地，租期30年。李洪波持有的国有山林使用证的批准用途为?种植经济林?。李洪波取得的国有山林使用证由原思茅市林业局颁发。2003年7月13日，云南省思茅市林业局以思市林字[2003]64号《关于建设思茅特色园林绿化大苗培育基地的批复》，同意发行人该租用和种植基地开发建设行为。2005年1月28日，云南省思茅市翠云区人民政府在李红波持有的国有山林使用证加盖公章确认其法律效力，并以《云南省思茅市翠云区人民政府关于李红波持有国有山林地使用证的情况说明》对上述事项进行说明：?1、该《国有山林地使用证》项下的林地，为翠云区辖区内的国有山林地，按照森林法等有关规定，由翠云区人民政府管理。2、对李红波现持有的《国有山林地使用证》，翠云区人民政府确认其法律效力。?
上述案例涉及如下法律问题：
（1）林地使用权可以通过租赁的方式流转，但注意租赁期限应符合《合同法》的规定，可以约定20年租赁期满后可延展。
（2）依据《森林法》的规定，林地使用权的确认应为县级以上人民政府，而非地方林业行政主管部门，因此，本例中，云南省思茅市翠云区人民政府于2005年1月28日在李红波持有的国有山林使用证上加盖公章并确认其法律效力。
（3）流转后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五条的规定。 （三）海域权
海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。规范我国海域的所有与使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山东等都以地方法规的形式制定了《海域管理条例》，对《海域管理法》和国务院授权的事项进行了具体的规定。 1、海域所有权
我国《海域管理法》第三条规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使
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海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，因此，海域所有权的主体只能是国家。
2、海域使用权的取得与流转 （1）海域使用权的取得的方式
①申请取得
我国《海域管理法》规定的海域使用权的申请取得程序如下：
单位和个人要向县级以上人民政府海洋行政主管部门提出使用海域的申请，县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。但填海五十公顷以上的项目用海、围海一百公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海及国务院规定的其他项目用海，应当报国务院审批，其他项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。
海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，即取得海域使用权。
②招标、拍卖取得
我国《海域管理法》第二十条规定海域使用权：“也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。招标或者拍卖工作完成后，依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”。
③承包取得
我国《海域管理法》第二十二条规定：“ 本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，
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由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产”，因此，在我国《海域管理法》2002年1月1日施行前，由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海域使用权，还可以承包的方式取得。 （2）海域使用权的转让
我国《海域管理法》第二十七条规定：“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定”，另外，因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需要经原批准用海的人民政府批准。 （3）海域使用权的期限
我国《海域管理法》第二十五条规定：“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：
（一）养殖用海十五年； （二）拆船用海二十年；
（三）旅游、娱乐用海二十五年； （四）盐业、矿业用海三十年； （五）公益事业用海四十年；
（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。” （4）海域使用权的用途限制
我国《海域管理法》第二十八条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准”。 （5）海域使用金的缴纳
我国《海域管理法》第三十三条规定：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金”。
第三十四条规定：“根据不同的用海性质或者情形，海域使用金可以按照规定一次缴纳或者按年度逐年缴纳”。
第三十五条规定“下列用海，免缴海域使用金： （一）军事用海；
（二）公务船舶专用码头用海；
（三）非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；
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企业采用了这一方式。土地使用年限不高于同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
④合作和联营：集体建设用地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作为条件与其他单位或个人合作联营，共同举办企业。
⑤抵押：根据《担保法》的有关规定，集体土地（含建设用地）使用权本身是不能够单独设定抵押的，只有两种情形例外：（1）承包的荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权同时抵押。实践中，各省一般都规定，集体建设用地使用权可以抵押，但应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。对于集体建设用地使用权抵押融资，大部份地区采取了较为保守的管理方式。一般来讲，主要是利用地上建筑物和附着物抵押贷款，土地连带抵押的方式进行融资，如果土地要单独抵押则必须由被抵押土地的集体土地所有者出具同意抵押的证明。
合法取得的集体建设用地使用权可以通过转让、转租的方式进行再次流转，但有的地区为了避免炒卖集体建设用地使用权，对其转让进行了限制，如安徽省规定“按照集体建设用地有偿使用合同约定投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”方可转让。
另外，各地的地方规范性文件都规定了“房地一体”的集体建设用地使用权流转原则，如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第二十五条规定：“集体建设用地使用权流转时，其地上建筑物、其他附着物随之流转；集体建设用地上的建筑物、其他附着物流转时，其占用范围内的集体土地使用权随之流转”。
（3）流转的审批程序
集体建设用地使用权流转的审批程序，各地方的规定不尽相同，一般须经以下程序：
①土地所有权人持土地所有权证、集体建设用地使用权证，向乡镇人民政府申请初审；
②经初审后，向市、县国土资源部门提出申请；
③市、县国土资源部门批准后，办理土地登记手续，确认建设用地使用权和土地他项权利。
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近年来，许多乡镇集体企业迅速发展壮大，有些已具备了公开发行股票与上市的条件，这些企业改制前基本上是无偿使用集体的建设用地，改制后，有的集体经济组织成为实际控制人，如三房巷，有的个人成为实际控制人，而集体建设用地使用权按上述方式的处置，如果企业所在地区是建设部批准的集体建设用地使用权流转的试点省市，并颁布了相关的规范性文件，是可以作为依据的。如安徽省芜湖市，1999年经国土资源部批准，成为全国第一个集体建设用地使用权流转试点城市，之后，安徽省也成为集体建设用地流转的“立法试验省”。“实践先行、法律滞后”是我国特色，司法解释、政策优于法律在我国是常态,放开集体建设用地使用权流转的法律限制已成为趋势，但以上的地方法规或政策毕竟不属于国家立法，效力等级较低，因此，在我国的土地管理基本法律没有进行修改或没有新的基本法律、行政法规规范集体建设用地使用权的流转前，为了谨慎起见，对于改制企业涉及的集体建设用地使用权的处置，最好在申报材料前，按照《土地管理法》等基本法律进行规范。 【案例11】
江苏三房股份公司2000年之前一直无偿使用江阴市周庄镇三房巷的集体所有建设用地，公司未办理土地使用权出让手续，也未缴纳土地使用费，由于当时并未出台集体建设用地流转的地方性法规，因此，公司按照《土地管理法》对该行为进行了规范，2000年，该土地使用权转征为国有，由集团公司以出让方式取得后，三房巷股份公司通过租赁方式取得土地使用权。 2、农村集体农用地使用权的处置方式
集体农用地的流转，从法律的角度讲应当称为土地承包经营权的流转。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。我国的土地承包经营分为家庭联产承包和其他方式的承包，前者主要是指集体农用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即农村未利用地，关于后者，将在下一部分论述。
关于集体农用地使用权的流转原则、方式、程序等，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》做了明确的规定。
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（1）流转的原则
我国《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途； （三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限； （四）受让方须有农业经营能力；
（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 上述原则须注意：
①不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则，即土地承包经营权流转，并不改变土地所有权的性质，即土地仍为农民集体所有，也不得改变土地的农业用途，即只能用于农、林、畜、鱼业。
②流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则，土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。根据《土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。因此，要注意土地承包经营权的期限，如果流转年限长于土地承包经营权的剩余年限，则超过部分无效。
③本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，即在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。 （2）流转方式与程序
集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，有三种途径，其一，对于未承包到农户的农用地，向集体经济组织取得承包经营权；其二，对于已承包到农户的农用地，向农户或农户合法委托的组织取得承包经营权；其三，还可通过再流转的方式取得承包经营权。
①直接向集体经济组织承包
根据我国《土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本
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集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。因此，对于未承包到户的农村集体土地，使用土地的农业企业，可以直接向农民集体经济组织承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于农业生产；第二，在程序上要求村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 【案例12】
博汇纸业为建设速生林种植示范基地，与桓台县马桥镇五庄村村民委员会签订了《土地承包协议》，协议约定：桓台县马桥镇五庄村村民委员会将集体所有土地一宗419.99 亩承包给公司用于速生杨种植试验示范基地，种植速生杨树，承包期限为10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包费为1850 元/亩，合计7,769,815 元（含青苗补偿及地上附属物费用），付款方式为分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 笔将上述款项全部支付完毕。
但由于国家有关土地政策调整，2004 年3 月31 日，公司与五庄村村民委员会签订了《解除<土地承包协议>之协议》，终止执行上述《土地承包协议》，公司已支付的承包费共计7,769,815 元，在扣除两年的承包费1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款项，由桓台县马桥镇五庄村村民委员会分三次退还给公司。
由于农用地的转征程序较为复杂，周期较长，因此，一些公司为了提高效率，先以承包的方式取得土地使用权，同时办理农用地的征用和出让手续，如五丰福成。 【案例13】
2002年7月7日，经三河市高楼镇兴隆庄村民会议一致同意，五丰福成与兴隆庄村委会签订了协议，约定：兴隆庄村委会将104.8亩土地的土地使用权承包给五丰福成，由五丰福成从事农业生产，承包期限为30年，土地承包费为300万元，包含青苗费及其他安臵补偿费，兴隆庄村成员的公粮及税项由兴隆庄村自
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行承担。同时委托兴隆庄村办理标的土地的征用和出让手续，并预付300万元出让款，兴隆庄村承诺将于2004年内将出让手续办理完毕。双方约定，如果土地出让手续办理成功，则前述600万元转为土地使用权出让金，如果在2004年前，土地出让手续不能办理完毕，则预付的300万元土地出让金返还五丰福成。双方同意，在标的土地为承包地期间，五丰福成可以建筑牛棚和简易建筑。2003年8月6日，三河市高楼镇政府向五丰福成出具了《关于同意河北五丰福成食品股份有限公司承包三河市高楼镇兴隆庄村104.8亩集体土地的批复》。
②向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权
《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。依据上述规定，农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包、互换、入股（指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股，而非向股份有限公司作价投资入股）主要发生在农村集体经济组织成员之间，转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员，但应当为农户，故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。
出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。另外，土地承包经营权的租赁期限，应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。
在程序上，农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，不论发包方是否同意，均不影响合同的效力。
由于农民个人的承包土地面积小且分布分散，其使用权不便于向农业生产企业流转，一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，为集体经济
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组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此，工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。如在江浙等地区，随着农村承包土地使用权流转的普遍,一种中介组织——土地信托应运而生，农民也称之为“土地银行”。土地信托服务机构接收农户申请托管的农田，再通过网上招租、登报招租等形式,把农田转租出去,使分散的土地资源得以集聚,吸引了工商业主投资开发规模农业生产。该类土地中介机构应当向县级以上地方人民政府农业行政主管部门备案并接受其指导。
但是从政策层面看，中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地，采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。
③通过再流转的方式取得
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，承包土地使用权可以再次流转，但应取得原承包方的同意。 【案例14】
绿大地股份公司于2001年 8月与顺德陈村花卉世界有限公司签署土地租用合同，租用其6.05亩土地用于盆栽植物及观赏苗木种植、展示及销售。该幅土地系陈村花卉世界有限公司租用陈村镇潭洲村股份合作社土地所建的花卉种植、销售市场，陈村镇潭洲村股份合作社为陈村镇潭洲村民委员会的集体经济组织。经陈村镇潭洲村民委员会同意，顺德陈村花卉世界有限公司将其租用土地的一部分转租给绿大地股份公司。绿大地为充分保护自身的合法权益，向佛山市顺德区国土资源局提交了办理他项权利证书的申请书，该局答复：?从未办理类似‘他项权利证书’，你公司的权利以你公司和陈村花卉世界有限公司签订的租地合同
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为准?。因此，绿大地目前尚未办理租用该宗土地的他项权利证书。
根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定：?乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续?。 3、农村集体未利用地使用权的处置方式
集体未利用地，主要是指农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于集体未利用土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包经营权
我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的界定、承包期限问题作了规定。
①对“四荒”地的界定
《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有末利用土地不得作为农村‘四荒’地”，同时规定，“四荒”地的权属应明确，不存在争议。
②承包方式
《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。
③承包的程序
根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，未利用地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信
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情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同；其次，土地经营权承包要报乡（镇）人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”；第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
④承包价格的确定
根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。
⑤承包期限
《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。
⑥用途限制
“四荒”承包后，仍应用于农业用途。 【案例15】
1999年4月9日，湖南五丰实业与博罗县仍图镇仍北管理区新塘村经济合作社、博罗县仍图镇人民政府签署了《土地承包经营合同书》，通过双方协商的方式，承包新塘村264亩荒地，双方约定：土地承包期为50年；土地承包费为每亩地每年100元，每5年提高5元；土地用途为良种猪养殖场、果木场及其加工基地。此前，新塘村召开了村民代表大会，代表全村86％的村民一致同意该项承包事宜。2001年4月28日，五丰实业在《土地承包经营合同书》项下的权义由新五丰承担，该项变更取得了博罗县仍图镇仍人民政府、新塘村经济合作社的同意。
（2）租赁取得未利用地的使用权
根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。
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租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。
对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。
（3）通过再流转方式取得的未利用地使用权
根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。 【案例16】
云南绿大地股份公司于2002年5月9日与自然人张坤平签订《转让协议书》，受让了自然人张坤平享有使用权的位于昆明市西山区谷律乡昆明卧云山旅游区84.08亩的集体荒山土地使用权，该宗土地属昆明市西山区谷律彝族白族乡谷律村村民委员会所有。昆明市西山区人民政府已对该宗地土地使用权转让行为进行变更登记，并向绿大地颁发了编号为西农用（卧云017）字第0009615号的《开发农业用地使用证》。
四、其他地表资源权属
我国《土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”。草原、林地、滩涂、水面等属于广义的农业用地，但其使用权的取得和流转又与一
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般农业用地即耕地有所不同，因此，本文专题论述之。此外依据我国《海域使用管理法》，其他的地表资源还有海域等。 （一）草原权 1、草原所有权
我国《草原法》第九条规定：“草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原，由国务院代表国家行使所有权”，可见，我国草原的所有权属于国家和集体所有。 2、草原使用权的取得与流转
我国2002年12月28日修订的《草原法》第十条规定：“国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用”，第十一条规定：“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权”，那麽，全民和集体经济组织以外的其他经济组织能否取得草原的使用权呢？我国《草原法》第二十六条规定：“国家鼓励单位和个人投资建设草原，按照谁投资、谁受益的原则保护草原投资建设者的合法权益”，依据这一规定，事实上也允许其他经济主体取得草原使用权。
草原类似于农业用地，因此承包经营权是草原使用权的一种重要方式。我国《草原法》第十三条规定了草原承包经营权的取得：“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府草原行政主管部门批准。集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。第十五条规定了草原承包
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