司法过程中的法律方法论

【 标 题】司法过程中的法律方法论【 作 者】陈金钊【作者简介】陈金钊 山东大学法学院教授，博士生导师。邮编：250000【内容提要】法律方法是法治理想成为可能的条件之一。本文通过对种种法律方法关系的梳理，揭示了法律方法对维护法治的积极意义。作者认为，法律发现是法律方法中首先使用的方法，而法律推理则是由成文法向判决转换的必用方法。在法律发现到法律推理的过程中，法律解释、法律论证、价值衡量、漏洞补充等都发挥着重要作用。【摘 要 题】理论园地【英文摘要】Legal methodology is one of conditions which make the ideal of rule of law possible.This article explores the significance oflegal methods in maintaining rule of law.Finding law is the first method to be applied,the method of legal reasoning is necessary in the changing from statute to judging.In theprocess from finding the law to legal reasoning,interpretation of law,analysis and prove of law,balance ofvalues,filling theloopholes all play important roles.【关 键 词】法律方法/法律发现/法律解释/法律论证/价值衡量 legal methodology/finding the law/interpretation of law/argumentation of law/balance of values【 正 文】 一、法律方法 在这一题目下，首先遇到的问题是什么是法律方法？有没有法律方法？而这一问题又牵涉到什么是法律？有没有独立的法律的问题？拉伦兹教授说：“事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，“译序”第2页。）这一点很可能就是法理学研究法律是什么这样的永恒问题的实践意义。“差不多自19、20世纪之交以来，德国的法律理论和方法论，不言而喻，首先争论的是法律规范与法官判决之两极对立，以此为题的论著浩若烟海。然而并非偶然，这正好是忙于讨论法学方法论问题的时代。”（注：〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第271页。）我们认为，对法律可以进行多视角的观察，从分析实证法学的角度看，有相对独立的法律，即规则体系、概念体系、原则体系，而把这些东西统合起来有时也称为法律体系。确实，把法律与其他行为规则体系比较起来，（诸如道德规范体系等），法律与其他社会现象的界限不是很清楚，因为这些现象的存在本来就有千丝万缕的联系（但是，从法律存在着意义中心来看，法律人还是能够大致清晰法律的界限）。这说明脱离社会关系的独立法律是不存在的，法律只是社会中的法律。但我们并不能因此而否认法律的独特性，从形式特征上看，法律确实与道德存在着许多的区别，属于社会中的不同事物。基于社会中存在着法律，而法律又必须在现实中运用这一事实，我们认为存在有法律方法。法律来到世间就是要调整人们的行为，尤其要规范法官的审判行为。在法律调整过程中，法律方法论的着眼点就是维护法治。为维护法治的大体统一性，就需要大体一致的法律方法。那么，什么是法律方法呢？[!--empirenews.page--] 我们认为，所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，（注：关于法津方法论的研究，葛洪义教授曾谈到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视角出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己的研究领域和独特的思想形式。根据法律的思考有其合理的因素和积极意义，尤其对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。但这种思维也有明显的局限性，这就是马克思所说的，法律的问题不能从其自身得到解决。因而需要把“关于法律的思考”与“根据法律思考”结合起来。（参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第33-34页）很明显，葛洪义教授在这里所谈的法律方法主要是指一种法学研究的径路，其内涵高于、外延多于本文中所讲的法律方法。按葛洪义教授的分类，本文中的法律方法属于根据法律进行思考的范畴。）

或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。法律方法是法官交流法律问题时形成的，“法官愈是真正的个别化，交流伙伴愈是具体地了解到在谈论什么，能愈多地提出交谈对象的问题差别，就能更快和更方便地理解对方交流。”（注：〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第276页。）它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。 1.法律思维。法律思维有时也称为法律思维方式，对这种思维方式，有人认为是像律师那样思维，有人认为是像法官那样思维。（注：一个美国法官写道：“从你（学生）进入法学院的第一天起，??在你的律师或法官生涯的全过程中，直到假定你成为美国联邦法院大法官的最后一天，你一直都被我们所称之为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。??追逐文凭影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫就恰到好处地给了学生一个下马威。他说：‘你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考。’”（见王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印，第8页。））但律师和法官又是怎样思维呢？就世界范围内而言许多国家已经出现法律职业，从事这一职业的人士被称为法律人。法律人在长期参与司法实践的过程中，在维护法治的旗帜下，根据法律的品性，已形成了许多解决法律问题的思维定势。这种思维定势伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。从思维的总体走向来看，法律思维是一种趋于维护法治的思维。 日本法学教授田中成明曾把法律思维方式概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性等特征。季卫东教授认为，法律思维方式的特点包括：一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础三个方面。（注：参见季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第3期。）还有学者认为，法律思维是一种重形式正义，重程序、重形式意义的合法性思维。（注：参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。）这主要是因为，千百年来法律人关于法律的追问与研究，走的是一种关于法律普适化的路线，它试图一劳永逸地解决衡量纠纷事实的统一标准。但从哲学上看，这种努力不会有最终的结果。法律人试图只拿一个固定标准衡量纷繁复杂、不断变化的事实，不可能找到针对每一个案件的实质公正。法律人虽然梦想着像陈光中教授所讲的“程序公正与实体公正应当并重”。（注：陈光中教授说：“我也不赞成西方学者和我国部分学者所倡导的程序正当优先于实体公正的观点，因为实体公正直接关系到当事人的切身利益。在刑事诉讼中，更是涉及人身权以至于生命权的问题。因此，在刑事案件的有罪判决中，必须保证确认犯罪事实，正确定罪量刑。程序公正一般地说不能保证实体公正，但两者不能等同，不能认为只要程序符合公正要求，就视为实体也达到了公正要求。如果说，只要程序是公正的，哪怕死刑错了都没有关系，这就近乎荒唐了。因此，我认为，程序公正与实体公正应当并重，而不能说程序价值优先于实体价值，这更加科学，也更加符合人权保障的精神。”（参见《陈光中先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年冬季号，第447页。）我们在此想说明的是陈先生在此可能是误解了程序优先的法律思维方式。因为在刑法中早就存在“疑罪从无”的原则，或者说是在证据来源的问题上应坚持证据合理怀疑的排除原则。这就是说，按法律思维方式，证据确实能证明行为犯罪的，我们必须予以追究，而对那些“将信将疑”的事实，对那些受害者来说，能实现的只是程序公正，而无法满足他关于实质公正的要求。这可能就是在刑事问题上的法律思维。）但实际上是不可能在完全意义上做到的。对一些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”，（注：〔日〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第357页。）法治只能维护有限的正义。[!--empirenews.page--] 还有学者认为，法律思维是一种规范性思维，这种思维在于主体接受法律的规范作用，用法律规范作为思考事实法律意义的参照系，根据法律分析事实。（注：关于法律思维方式是一种规范性思维方式，孙笑侠教授

用了另一种表达方式。他认为，法律思维是法律人用法律术语进行观察、思考和判断，是一种通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中最基本的要素。所有社会问题不论是来自官方还是民间，也完全可能转化为法律问题提交法院解决。参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。）这一点大体上相当于我国刑诉法中规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，讲的是指法律的评价功能。当然，法律思维是一种规范性思维还意味着法律有其他规范功能，诸如法律的指引、预测功能。从这一意义上看，法律思维方式意味着法律思维方式是人们用规范作为指引、预测自己行为的手段，在法治的框架内选择自己的行为。因为人们业已看到，只有进行规范的行为，个体的利益才可能得到法律的充分保护。如果一个人的行为方式不规范，可能是利益无法受到保护，或者是利益受到直接损害。这一特点可能是法律思维方式的最主要特征，也可能是统治者愿意在社会中引进法律规范的最主要原因，尽管在社会中引进法律规范对统治者也有某种程度的约束。（注：关于法律思维方式的其他特点，可参见胡旭晟主编：《法理学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第241-249页。参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第293页。） 2.法律技巧。在谈到法律方法或技巧的重要性时，美国法学教授James E.Bond从反面说：“有人认为正是由于缺乏这种规

定性和明确性而使法官能够按自己的意愿 随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点，宪法只是一个空瓶子，法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的恶梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”（注：〔美〕James E.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》 ，中国政法大学出版社1994年版，导论第3页。）法院对法律的解释是要受到法律和法律方法限制的。如果认为抛上一枚硬币就可以决定法律的含义，那将是不可容忍的，决没有一个法官承认自己是基于这种基础来判刑案的。关于法律的技巧，Bond教授指出了两种风格的法官：这就是政治家法官和艺术家法官。他认为，艺术家法官对法律文本本身极为重视，他们倾向于严格法制原则，要求对法律进行逐字逐句的注释，认为法官没有对法律和案件的任意解释权，相信法官判决的正当性来自传统或者判例。政治家法官则注重未来的灵感，同时重视对摆在法院面前的特殊案件以个别衡量来维护正义，他们强调法院有责任明确阐明总的宪法结构，只有在此种结构内明智稳妥的公共政策才有可能获得胜利。在政治家法官的判决符合人民意志的场合，他们将力求公诉，使诉讼更有代表性，并尽力使诉讼能在人民中产生共鸣，而不仅仅是为了特殊利益。政治家法官，虽然不承认传统法律资料的决定价值，但他们并不回避对它们的使用。然而，由于政治家法官偏重于个别正义，而很可能忽视法治的普适性原则。所以，Bond教授认为：“法官只有像艺术家那样行事，才能维护立宪政体并保证法治的胜利。”（注：〔美〕James E.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》 ，中国政法大学出版社1994年版，第24页。）法官在司法过程中并不能仅仅对人民负责，他首先要表达对法律的忠诚，一个像艺术家那样行事的法官，掌握着法律运用的技巧和方法，只要他忠于法律，适用公认的方法，他就不会变成一个造法者，而成为一个法治的维护者。为此要限制法官像政治家那样判案。Bond教授认为，像政治家那样判案实际上等于从人民手在篡夺了立法权，从而会削弱法治的基础。从Bond教授的论述中我们可以看到，无论是政治家的判案风格，还是像艺术家一样的判案风格，都是在讲关于法律的技巧，但从维护法治的角度来看，艺术家的风格更符合我们所讲的法律方法。法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为何种样式，取决于谁是艺术家。（注：参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。）[!--empirenews.page--] 除此之外，我们还可以从另外的角度考察法律方法的技巧属性。尽管我们看到法律是一种规则体系、概念体系，但我们始终不能把法律视为机械的东西，如果我们对法律灵活运用的话，会看到法律是活的有机物。因为纸上的法律，其生命力并不在纸上，而是存活于理解它的个体。这一点正像象棋比赛中的游戏规则，虽然游戏规则就那么几条，但在不违背规则的情况

下，比赛的结局对不同运用规则的人来说，却有不同的结果。美国法官万斯庭在讲到判例法的运用时说：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。法官和律师往往使用技巧，通过前言、先例、附论或相出一些其他招术??来进行法律推理，这便是做律师和法官是一种令人兴奋的职业的原因。因为你可以应用你的想象力和技巧。”（注：〔美〕万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329-330页。）这一点启示我们，对法律我们不能仅看到规则的机械性，还应看到它的再生能力及重新组合后的意义。 从司法过程看，转换视角认识法律有着重要的意义。因为立法者制定的是逻辑性体系性很强的法律，但它不可能规定对每一个具体案件适用哪几条规定。在立法者那里，法律确实是结构完整、自成体系的系统，但这仅仅是立法者眼中的法律大厦。在司法者眼中，立法者所创设的规则不过是其构建判决大厦的“建筑”材料，仅仅意味着法官判决时发现法律的地方。比如，按一般法律人的设想，一个案件经过两审终审以后，就只能通过再审程序才能使公正获得衡平，但实际上，一些案件由于证据本身的矛盾性，使其很难启动再审程序，这时，我们在不妨碍法治原则（如一事不再审理）情况下，使用案件的分离的方法，从相互矛盾的证据出发，把一个案件当成两个案件来进行思维。当然，这样做需要一些关于法律的技巧。如，如何处理案件分离与一事不再理原则的关系等。还有我们对一些法律原理的认识，也不能那么机械。法律本身有很多相通的地方，法律人不能把其硬性隔离。例如在大连氯碱厂案件中，美国的当事人能以大连氯碱厂是国有企业为名起诉中华人民共和国，我们为什么就不能以中华人民共和国为主权国家为名，享受一些司法豁免权呢？许多人仅想到，案件已经到执行阶段了就没有任何法律方法可用了，许多人只知道公法与私法的划分，而不知道公法和私法在许多情况下，其规则、原则也可能是通用的。《胜诉在美国》这本书给我们很大的启示就在于法律决不是僵化的教条。（注：开来：《胜诉在美国》，中国法制出版社1996年版。） 确实，法律的运用有许多技巧。但在法治原则下技巧的获得源自于对法律概念、原理的深厚把握，源自于使用法律人对它灵活运用和真正理解。法律的技巧源自于法律实践，律师、法官、检察官等法律人，在其参与司法实践的活动中积累了大量的经验，这些经验虽不至于放之四海而皆准，但它告诉我们，对法律的运用确实存在着很多技巧。这些东西正是法律的魅力之所在，正是它激发着法律人投身到法律事业中，也正是对法律技巧的认识，改变着我们对法律僵化的观念。这些正是值得我国法学学人认真研究的东西。王亚新教授坦言：“我想自己应进一步抑制具体研究中表述一般理论的倾向，尽量把自己的理论视野上可能达到的深度和广度有机地融解在对技术性问题的具体分析中。事实上，我一直认为包括方法论在内的基础理论或‘纯理论’尽管非常重要，但对这类问题进行正面和深入的探讨却既不是自己做学问的强项，也非自己真正的兴趣所在。在依托尽可能广阔深厚的理论背景这一前提下，同时把问题限定在具体而微的技术层次上来展开分析，一直是自己对所做研究的期待。”（注：王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，“序言”第9页。）[!--empirenews.page--] 3.一般的法律方法。司法过程中的一般方法是本文要重点论述的问题。本文所讲的司法过程主要是指由成文法向判决转换，而这里的法律方法论主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。在各种法学教材和专著中，这几种法律方法常被提起，而司法过程中也常常使用。但是，许多理论研究者以及法律实践者对这些方法论之间的关系又说法不一。这不仅影响了法学研究的深度，而且也常使司法者感觉到法律方法的混乱。本人在教授和研究法学方法论的基础上，尝试性地提出这些方法论间的关系。经过对近200名法官和律师进行了三次讲课式交流、探讨后，部分学员听课后觉得从理论上清晰了对这些方法间的关系，这对作者是很大的鼓舞。特在此提出这些方法间的适用场景，以期对法学方法论研究的深入。 一般的法律方法论对法官和律师执业无疑具有重要意义。第一，借助于各种法律技术和法律解释方法才能把成文法和

司法有机地结合起来，从而疏通由法律规则到个案判决的转换过程。第二，法治的实现需要法律方法论。在政治学意义上法治就是限权，是以权力制约权力，而在法学意义上则是指用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为（包括判决）的合理性、合法性。第三，法律方法论改变着我们对法律的机械认识，它使纸上法律变为现实生活中的活法。法律方法论可以有效克服法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系。此外，法律方法在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和可预测性。 但是，西方也有一部分后现代法学的研究者，对是否存在法学方法尤其是是否存在独立的法律方法存在疑义。一部分学者认为，法律只是社会关系中的法律，没有独立的法律，因而也不存在独立的法律方法。我们认为，从法社会学的角度看，确实不存在独立的法律，因而也不存在孤立的法律方法。因为我们确实找不出背离人的一般思维的法律方法。但这并不意味着没有独特的法律方法。比如我们在法律与道德之间有时很难划清二者的界限，但这并不意味着我们不能搞清法律与道德的大致区别。这一点完全可以用到对法律方法的认识。在这里我们不是在论证独立的法律方法的存在，而只是为了研究和运用的方便，把某些符合法治要求的方法称其为法律方法，独特的法律方法与独立的法律方法不是同一个概念。但在我国学者中还有另一种倾向：淡化法律方法的独特性。如张保生博士就认为：“所谓方法的独特性，如果我们是在唯一为我们所用意义上说，它可能只适用于比较简单的实践活动或单纯的研究领域，比如说：烹调方法、 数学方法，而在像法律推理这样复杂的认识和实践领域，方法的综合性却十分明显。我们研究需要的态度是：首先，不把方法神秘化，不追求所谓独特性和体系化，而是认真梳理特定主体在法律报理过程中经常使用的究竟是哪些方法。因为设想法官和律师们每天进行法律推理活动却没有使用法律推理的方法，或者设想他们会老老实实地使用独特的‘唯一的’方法而不会根据条件的变化而主动吸收借鉴其他思维领域的方法是荒谬可笑的。??其次，不把方法简单化。法律推理的方法可能从体系上看不出有什么独特性，但是，不同的思维方法在法律推理过程中的使用具有独特性，因为这些方法所解决的问题是独特的。推理主体将这些方法运用于具体推理活动时，必然要适应对象的变化而发现原有的方法，使其产生各种变体。”（注：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2001年版，第236页。）我们应该承认，张保生博士所揭示的事实是存在的，但我们不同意他对方法论问题的这种研究态度。确实，无论是哲学的方法、社会学的方法等等在主体的认知过程中是有同一体的，思维过程中并不能把每一种方法从脑子中清除掉，而只用某种唯一的方法。然而，我们在研究法律方法时，就不能把这种混杂的方法称为法律方法，我们不能因为事物本身的复杂性而拒绝对这一事物进行分离式研究。通过研究我们会发现，司法人员所运用的推理并非都是法律推理。[!--empirenews.page--] 二、法律发现 狄摩塞尼斯曾说：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智的戒律”。这句话即证明法律发现是一个古老的观念。库利奇总统也说：“人们并不是制定法律，他们只不过是发现法律而已??如果一个政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远。”（注：〔美〕爱德华S．考文著，强世功译：《美国宪法的‘高级法’背景》，三联书店1996年版，第1页。）然而这种法律发现与我们在本文中所论述的法律发现不同。本文中所讲的法律发现是指司法过程的法律发现，“是对演绎——归纳进行类发生的”，（注：〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。）与之相区别的观念是法官造法或者对法律的所谓自由发现，是为限制法官裁判的任意性而开发的一种法律方法。这种方法为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所，即各种形式法律渊源。虽然立法过程中的法律发现是发现权利和义务的真正

源泉，但这种发现基本上属于事物的本性，没有框定发现的方法和立场，因而这不属于本文探讨的范围。 司法过程首先要使用的方法就是法律发现。需要指出的是，这里的法律指的是针对个案的法律，而不是由立法机关创立的体系性法律。由立法者所创设的法律，在法律适用者眼中仅仅是法官等发现法的地方，属于法律渊源的一种形式。（注：关于法律渊源的概念许多法理学教科书中认为，是指法律的表现形式。这种说法并没有错误，只是没有指明法律渊源理论的意义。在我看来法律渊源主要是指法官法源，即法官等法律人发现法律的地方。对法律渊源形成的分类，只是为了发现法律的方便，并指出各种法律形式的级别效力，以便使法官等识别不同等级的法律效力。）我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据。法官和律师在处理个案时，并没有与个案完全吻合的现成法律，成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细法律。共性的法律与个案结合，必须有法官等主动性、能动性的发挥，没有法官等的谨慎思维，反映事物共性的法律不可能与案件自动结合。法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，那怕是进行简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。当然，“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为。法之发现者一同进入行为过程。”（注：〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第146页。）对这一结论性意见，很可能会有部分法律实践者不以为然。因为在司法实践过程中，很多法官和律师似乎并没有经过法律发现，就已经知道有些案件应该适用什么样的法律。出现这种情况主要是由于许多法官是经过专业训练的，即使是有法官没有经过系统训练，但在长期的司法磨练中，也掌握了大量的法律和方法。因而，他们在听完许多简单的案件事实后，似乎并没有经过法律发现，却已经知道了关于该问题的答案。据此许多人认为，并不是在所有案件中都需要法律发现。但实际上，这种观点并不一定能站住脚。因为，部分法官的感觉可能与他们对法律特别熟悉有关。在现实生活中，有许多案件都是典型案件，人们对这些案件是如此熟悉，以致于似乎不用法律发现就能找到案件结果。因而，法律发现对他们来说似乎是多余的。现在的所谓司法热线148用的就是这种原理。但我们应清楚地知道，148这样的司法热线仅仅是一种普法性的工作，它据真正的司法过程还有相当的距离。我们认为，即使是法官在搞清事实的基础上，马上就能找到处理案件的条文，这本身也是一种法律发现。因为在现代社会，立法机关所创设的法律很多，但从没有哪一个法律规定在某一具体案件中适用哪几条法律。法官简单地确认适用哪几条法律本身就是法律发现的过程。[!--empirenews.page--] 之所以要设定在司法过程中发现法律，有许多原因。其中最重要的原因就是反对法官造成法，实现法治的目标。美国法学家庞德说：“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求使法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”（注：〔美〕罗斯科•庞德，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第8页。）但对司法过程的性质，美国大法官卡多佐的研究结论似乎是创造性。他认为，“与来自各方面的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重??法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。”“我们已经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”（注：〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第85页和第105页。）但我们应清楚地意识到，卡多佐法官所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，先例的拘束力原则以及对成文法的严格解释原则已经成为法官生活的一部分。而在我国，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。另外，即使走过了法律形式主义的初级阶段，法官造法也是与

人类关于法律的普适化方向相背离的，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性。人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。但是，我们并不否认法官在发现法律时的创造性，这是法官开展其司法工作的前提。 面对个案，法官发现法律有三种情况：这就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构。我认为，面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。这其中：(1)在法律解释问题上可能会出现多解。因为只要有理解，人们总是在使用不同方式理解，因而只要有理解，理解便会不同。对不同的解释结果就需要进行法律论证，在各种不同的理解中寻求最好的理解，发现可以被接受的答案。(2)对法律进行漏洞补充属于法官造法的范畴。在这里，法官拥有较大的自由裁量权。因而对法官所补充的针对个案的法律，法官必须进行法律论证，以排除法官的任意载量行为。(3)在以上各种法律方法中，其实都存在着关于法律的价值衡量问题。法律论证过程的多数理由，都与法律的精神、价值有关系。因为法律价值问题是法官行为正当性的理论基础。上述即是我对法律方法依次递进关系的一种看法。 三、法律推理 法律推理是司法过程中必须应用的一种方法。法律推理是西方法学中的一个常兴不衰的话题，法学家也对法律推理进行了多种多样的定义。但近来关于法律推理的研究似乎有泛化的趋势。如王晨光教授说：“法律推理这一概念来自西方国家，它也被称为法律论述、法律论证或司法论证。”（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第13页。）他还说：“法律推理的概念要比法律解释的概念广。这主要是因为：(1)法律推理包括解决法律争议或案件纠纷的整个过程。(2)法律推理包括除法律规范外的诸多其他因素，而法律解释则仅涉及法律规范的因素。”（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第41页。）其实，法律推理是以法律规范为中心的推理活动，是对法律规范的推理过程，它的直接目标是推理结论，而法律论证仅是法律推理的准备工作。法律论证与法律推理是法律方法中的不同方法在法律推理中，推理占据着中心地位，合法性是其基本要求。关于这一点，我们应该区分司法活动中的推理形式与法律推理的区别。并非所有的推理都是法律推理。另外还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法，如我国著名的法理学教授沈宗灵先生认为实质推理有五种情况：(1)法律规定本身意义含糊不清时需要进行不拘泥于文字的对法律规定的实质内容、法律的精神或价值的解释。本文作者认为，对这种实质推理我们不如把其称为法律解释和法律论证。(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定（由于事先未加规定或事后出现了难以预料的新情况，即现出了“法律空隙”），需要用实质推理加以填充（这实际上法律漏洞的补充）。(3)法律规定本身可能有抵触。(4)法律中可能规定两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。(5) 出现了通过所说的“合法”与合理之间的矛盾。（注：沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页。）我们认为，这种用实质推理把法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法“一网打尽”的概括方式虽然不无道理，但不利于法律方法的深入研究。法律解释、法律论证、价值衡量以及漏洞补充，其实[!--empirenews.page--] 只是对法律推理大前提的确认，这里面虽不乏推理的运用，但很难称为法律推理。因为在推理前面加上法律的限制并不是任意之举，法律推理并不是指任何推理在法律领域中的运用，它仅意味着只要是法律推理，其大前提就应当是法律。 英国法学家拉兹把法律推理分成两类：一类是有关法律的推理即确定什么是可以适用的法律规范的推理；另一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。前者在超出现有的法律规范的范围时，受道德规范和其他社会因素的指导。（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印，第37页。）我们在这里所谈的法律推理显然属于根据法律进行推理的那一类。这种意义上的法律推理具有相对独立性，其主要表现为法

律推理具有一定的规则和理论。需要指出的是并非三段论式的演绎推理都可以称为法律推理，但法律推理只能是三段论式的演绎推理。当然，我们业已看到现实主义法学、后现代法学以及温和和保守主义法学家波斯纳等都在批判三段论式的法律推理，认为三段论式的法律推理并没有形式主义法学所倡言的那种神秘的功能，因为世界上没有法律推理这种东西。（注：参见〔美〕波斯纳，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第576页。）它只能带来法律适用的僵化或机械性。张保生博士也说：“在司法审判中，法官和律师都不是简单、死板固守一种推理方法，而是根据案件和审判发展的需要，不断地变换地使用多种多样的推理方法即使在不同的法系中，各种推理方法也常常是相互结合使用的。”（注：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。）但这里的问题在于，对法官和律师所使用的推理手段，我们是否都能把其称为法律推理这是值得研究的。法律推理需要借助于普通逻辑的规则，但法律推理不同于一般的推理形式。它是对法律命题所进行的以三段论为基础的形式推理。这种推理形式的作用在于使判决等获得合法性，具有逻辑性和说服力。如果我们从推理的有效性认识法律推理，其主体只能是法官，律师等虽然也能进行法律推理，但他们所做的推理没有直接的约束力。（注：参见井涛：《法律适用的和谐与归一》，中国方正出版社2001年版，第135页。）这实际上是说，法律推理演绎出的只能是法律的意义。法律推理与一般的推理存在着是否具备合法性的区别。美国的一些法官说：“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关的事实，第三将法律适用于事实。做出这样的决定是法官每天工作的一部分。”（注：宋冰编：《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329-330页。）实际上许多法学家在思维方法上总是坚持三段论式的推理方法。因为只有这样法律人才能做到根据法律进行思维。我们还应注意到，依法办事的法治理论在技术上就是靠三段论来支撑的。没有三段式的法律推理，法治理论在技术上就站不住脚。[!--empirenews.page--] 当然，有学者可能指出，三段论的法律推理并没有保证法官判决都是正确的判决，冤假错案时有发生，并且三段论式的法律推理造成了法条主义的僵化和机械论的缺陷，它只能保证推理过程的正确性，而不能保证结论的真理性，也不能解决疑难案件的许多问题。（注：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第237页。）但这更只能说明法律方法并非仅是法律推理的一种，还需要其他的法律方法。我们认为判决的错误主要不是法律推理过程错了。哲学解释学告诉我们，方法并不能保证每一个运用方法的人都达到真理，有时，方法还可能遮敝人类认识真理的途径，甚至延缓人们对真理的发现。但是，我们也很清楚，法治条件下的司法过程并不是发现真理的过程，它只是法官等发现法律的过程。季卫东教授说：“法律家的思考方式以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保障言之成理，持之有据，富于说服力。但是，与数学论证不同，在大多数场合法律论证不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地对抗性议论的程度。法律家们在相辅相成的辨认中，以当事人适格为由排斥一部分参加者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛选一部分解决方案通过一步一步的证伪过程，使结果尽量接近正义??在具体操作上，法律家与其说追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构事实做出判断。”（注：季卫东：《法治的秩序建构》，中国政法大学出版社1999年版，第200-201页。）而这一重构事实的过程，实际上也是发现法律、论证法律推理大、小前提的过程。所以，我们认为真正的法律推理就是以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程。而这一过程所解决的就是判决的合法性问题。（注：王晨光教授曾说：“法律推理是人们解决具体问题和纠纷的过程中，适用法律规范，查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。”（王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会

学研究所印行，第5页。我认为，王晨光教授虽然在随后的论述中指出法律推理在任何法治社会中都是法治运行中一个至关重要的环节，但他没有在法律推理的概念中指明，法律推理主要是解决司法判决的合法性问题，可能是一个遗憾之处。）判错案（如果我们排除法官的枉法裁判的话）实际是发现法律、解释法律和论证法律的错误，也即法官等构建三段式的法律推理的大前提错误，而不是法律推理方式的错误。正是从这一角度出发，我们认为德沃金先生关于在法律问题上有唯一正确答案的观点是正确的。只不过德沃金与我们对法律的认识有所不同。 德沃金先生认为，法律有明确法律与隐含法律之分，其中隐含的法律有时也称为法律原则，有时称为公共政策。（注：参见谢晖：《解释法律与法律解释》，《法学研究》2000年第5期。）而实际上，他的这套理论与美国的格雷大法官关于法律的非正式渊源并没有质的区别。法官等在个案中找不到针对案件的唯一正确答案，德沃金先生认为这是法官能力的匮乏，并不意味着没有唯一正确答案。而我们在这里讲法律有唯一正确答案，是因为我们认为，法律适用最终都有必要落脚在法律推理上。演绎式的法律推理与作为小前提的事实之间是一种包容、涵盖关系，只要大前提正确，判决就不可能有什么问题，关键的问题是我们如何论证法律，以及我们如何解决作为大前提的法律是正确的。这一问题是法学理论到目前仍没有解决的并且也可能是最难以解决的问题。我们在这里试图说明的是，运用法律方法对作为个案的大前提的法律进行充分的论证，是解决法律是否正确的有效途径，如果法官对法律方法有娴熟的掌握，并加以正确地运用，在个案中可以找到唯一正确答案，这无疑是给法治论者撑腰打气。但这只是一种姿态，是法律人努力的方向。依据这种认识我们认为，所谓法律推理中的实质性推理，乃至于归纳推理，其本身不属于法律推理，它们属于作为法律推理的大前提的论证。[!--empirenews.page--] 至于如何克服法律推理的机械性，是法学方法论研究的重点问题。我们认为，法律解释（尤其是那种倡导创造性的解释），法律论证、法律的漏洞补充以及价值衡量正是克服法律推理形式僵化的有效工具。克服法律推理形式的僵化不能靠改变法律推理的内涵。如果我们非要那样做，那也只能以消解法律推理的权威和立法者的权威为代价。德国原联邦法院院长Heusinger在离职致词中说：“作为法官，我们并不想攫取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判，共同参与法秩序的形成。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第280页。） 四、法律解释 法律解释是针对法律本身和事实的法律意义不清楚才使用的方法。从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。但从法学方法论本身的分类来讲，法律解释只是众多的法律方法中的一种。法律解释与其他法律方法相比较，虽然也带有创造性的特点，但法律解释要受解释对象——法律文本的限制。一般来说，法律如果是明确的规范，那就不需要解释。如果对明确的规范进行解释，实际上是一种重复性的劳动。只有当法律本身不清楚，或者司法者对法律的文字出现多解、歧义，或者出现对事实的法律意义存在疑义、异议，才需要法律解释。 我们认为，我国关于法律解释的研究存在着转向的问题。其中最主要的转向要求体现在两个方面：第一，由机关解释向法官解释的转向。长期以来，我国法学界和司法制度不承认法官有解释法律的权力。在1981年公布的《关于加强法律解释的决定》中，只承认全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院拥有法律解释之权。这种情况一方面表达了立法者对司法者的不信任，另一方面也是国家主义的政治观在法律领域的体现。但这种情况与司法过程的实际情况有很大的出入。从法律规定来看，我国的法官似乎都在依法办事，但实际上却享有很大的任意解释法律的权力。因为法官如果没有解释法律的权力，那么在制度上和理论上就不用设计对法官解释法律的限制。西方法学家早就注意到了法官适用法律其实就是针对个案立法，说得温和一点就是法律解释。我们认为，机关解释的制度应当完善，而法官对法律的解释我们要认真对待，这是法律解释的最主要部分。 第二，由独断型解释向整合型解释的转向。按哲学解释学的说法，解释学和法律解释学都属于独断型解释。按我的理解，法律解释的独

断性主要表现在两个方面：一是解释主体的单一性。有效的法律解释只能由法官做出，而不能是所有的法律人或其他诉讼的参加人决定（司法权是一种判断权，但这种判断权的最终行使者只能是审案法官）。二是解释的结果不应脱离文本的规范意旨。但随着参与意义上的民主理想的实现，法学家们向法律解释独断性提出了新的要求，这就是法律解释虽然是独断型解释，但其解释过程应是在民主参与基础上的整合。在法官法律意识形成过程中，法官应认真听取当事人、 [!--empirenews.page--] 律师、检察官及其他诉讼参加人的意见，在各方面意义进行充分论证的基础上，找出可被接受的意见。这样法官裁判案件的过程被视为一种民主对话的商谈过程，以克服法官解释法律的任意性，从而为法律推理找出最佳的大前提。（注：关于《法律解释学的转向》，可参见陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（四）》，中国政法大学出版社2001年版。）在这里，法律解释与解释法律是不同的，有效力的法律解释只能由审案法官来进行，而无效力解释法律任何主体都可以进行。但是，法律解释的独断性并不意味着法律解释是单向的。实际上，法律解释过程也像其他解释一样，是一个循环的过程，这一过程牵涉到解释的主体与事实、解释主体与法律、法律与事实的互动过程。事实可能影响主体对法律的认识，而法律也会影响主体对事实的认识。实际上，法律思维方式的主要内容就是人们根据法律分析事实。哲学解释学上所讲的只要有理解，理解便会不同的观点同样适用于法律解释。这就是说，不同的法官站在不同的角度对法律进行解释，也会出现不同的解释结果。这样看来，法律解释并不能解决哈贝马斯所讲的主体间认识的一致性问题。（注：哈贝马斯指出：“交往行为揭示出语言的参与者出于理性动机而造成对社会规范的认同。”在此基础上他提出理性的即语言行为的主体，为了达到理解的一致性而自觉采取的立场，其本质和衡量标准只能是“主体间性”即主体间理解的一致性。见章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第28页。）这是不是意味着像波斯纳所讲的解释也没有用的情况呢？ 法律解释是法律方法论中最重要的方法，在司法实践中发挥着重要作用。王亚新教授曾说：“事实上，无论是西方还是我国的学术界，法学的主流都是或者说应该是解释法学，应该是那种积极进取地介入影响社会、参与运作的学术态度。”（注：王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，“序言”第8页。）贺卫方教授说：“法律解释的过程蕴含了法律发展的内在机理，同时保证了法律的连续性、稳定性和可预期性。法律家群体在追求利益的同时，发展出一套行业伦理准则。由于法律职业共同体构筑良好，所以，这套规则有很强的约束力。”（注：文池主编：《北大访谈录》，中国社会科学出版社2001年版，第32页。） 法律解释的作用主要表现在，有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，从而使法律个别化多了一条途径，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。当然，这只是从法律与社会的关系看法律解释的意义，即使从法律解释本身来观察，我们仍可以看到法律解释的作用。虽然通过法律解释寻求法律问题的答案并不能找出唯一正确答案，但法律解释与法律推理不同，它原本就不是以寻求正确答案而来的。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠命题来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。最好在这里仅仅是一种比较的结果，但这也足以说明法律解释的意义。法律解释方法的重要性还在于，法律解释是以对法律的理解为前提的，按海德格尔的说法，没有理解就没有解释和应用。而法律解释在一定程度上就是对法律运用的一种方式。如果我们从理解的意义上认识法律解释，那么我们甚至可以说，法律解释乃是法律的生命之所在。因为没有人理解、解释和运用法律，法律便没有任何价值。另外，法律本身的开放性以及法律人关于法律的前见、前识和前有构成了法律解释在哲学上的可能性。[!--empirenews.page--] 法律解释有多

种方法。按梁慧星教授的总结不下十种：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等。（注：参见梁慧星：《民法解释学》，《黄河口司法》2001年第3期。）这些方法有的是否属于法律解释方法，有时也存在争论，如拉伦兹教授就认为，当然解释属于对法律的漏洞补充。（注：参见〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第299-300页。） 五、漏洞补充 拉伦兹说：“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在于从事法律解释，但其任务不仅止于此。大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案，换言之，法律必然有漏洞。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第277页。）漏洞补充是在法律规则出现空白时才使用的法律方法。按法治理论的要求，司法权对法官来说是一种被动的判断权，而对公民来说则是当权利受损害后的一种具体救济权力。公民只要表达了请求司法救济的愿望，那么，法官就不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件。这就出现了在法律出现空缺后法官该怎么审案的问题。从现在的法学理论来看，法官这时可以行使有限的自由载量权，对法律进行创造性运用，即出现针对个案的法官造法。在我国法治理论中，对法官造法的理论总体持的是一种否定的态度，但实际情况是，拥有规范性法律解释权的最高人民法院和审案法官，却不时在进行造法的活动。我们必须承认，共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况，成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。所以，面对复杂的具体案件，成文法出现空缺结构或漏洞是非常正常的现象。那种法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点，在司法实践面前是站不住脚的。（注：但也有相反的观点。有人认为有漏洞的不是法律，而是我们迄今对法律的认识。也经常有人说，只有法律及已经形成规则的法才会有漏洞，作为意义整体的法并无漏洞。法始终都包含可以当作裁判依据的法命题，只是迄今尚未被认识或表达出来而已。（见〔德〕拉伦兹，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第311页。）这种说法还提示我们，关于法律漏洞的理论很可能与法律论证理论冲突。因为建立在命题法学基础上的法律论证理论在一定程度上是以轻视立法者的权威为前提的，认为针对个案的法律是法官对法律的创造性运用。法官的这种创造性在一定意义上就意味着立法者所创设的法律权威的失落。借助法律漏洞理论发现的法命题，其被适用的原因不在于它是由有权立法者所制定，而是因为法院认为其“正确”而予以适用。但我们认为，法律论证作为一种贯彻立法意图的方法，如果把合法性作为首位原则，不可对立法权威产生致命的打击，因为法律论证理论仍是维护法治的理论。法律漏洞补充方法的适用也应和法律论证结合起来。） 面对法律空缺或漏洞，法官的任务就是设法去补上漏洞。因而近年来，法律人都承认法院或法官有填补法律漏洞补充的权限。法律的漏洞补充有时也被称为法律的续造。按梁慧星先生的说法，它包括依习惯补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法的补充、直接适用诚信原则和直接创设法律规范等。（注：梁慧星：《民法解释学》，《黄河口司法》2001年第3期。）在这些方法中，目性限缩或扩张、反对解释都属于广义法律解释的范围，而另外一些方法则属于超越法律的续造。但实际上，法律解释与漏洞补充之间并没有绝对的界限。在个别案件中，究竟是否仍为限缩解释还是目的性扩张，有时存在很大争论。“解释之际发生作用的标准（特别是立法者的规整意向、目的及客观的目的论标准），其对于法律漏洞的填补亦有重大意义。以此，解释几乎可以没有中断地过渡到开放的法律续造阶段。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第278页。）[!--empirenews.page--] 漏洞一词已指不圆满性。因此，只有当法律在特定领域中追求某种不圆满的规整时，才有提及‘漏洞’的可能性。因此，强调漏洞概念，追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关，后者始于十八世纪，在十九世纪达到了巅峰。即使依据整体法秩序完全法典化的想法，也只有在所牵涉的问题本身并且能法律规整时，才有漏洞可言。（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第

282页。）因而法律漏洞决非“法律的沉默”。大部分法律漏洞并不仅是个别法条的不圆满性，更重要的可能在于整个法律规范调整的不圆满性。我们经常把法律空缺也当成法律漏洞，但二者还是有些区别的。法律漏洞与立法规划相关，而法律空缺则是指法律与案件纠纷比较，没有对于案件的法律规定。但二者是极为相近的概念。许多法学家之所以强调法律漏洞的不圆满性，实际上想指出即使法官在进行漏洞补充时，仍需尊重立法者的权威，进行法律内的漏洞补充。而不是进行真正的立法。这也是为了保持法制的统一性。法律漏洞可以分为开放的漏洞与隐藏的漏洞、自始的漏洞与嗣后的漏洞。就特定类型事件，“法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，即有开放漏洞的存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，唯该规则——在评价上并未顾及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言——对此类事件并不适宜，于此即有隐藏的漏洞的存在。而之所以称其为隐藏的漏洞，则因乍看之下并未欠缺可资适用的规则。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第287页。）究竟是开放还是隐藏的漏洞，取决于能否由法律获得一般的法条，而欠缺的规则恰恰是对此法条的限制。 立法者立法时即应考虑到的问题，却为没有考虑到，或虽已考虑到，但难以进行规制，称为自始的漏洞。如瑞士民法典就在第一条规定中承认现实法律的漏洞，并将填补这种漏洞的工作委托给法官。（注：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第26页。）因社会政治、经济的演变而发生的新的——属于法律规整的目的范围或属于法律基本意向的规整范围——但法律却没有做规定就是嗣后的漏洞。填补开放的漏洞，通常以类推适用，或参照法律所包含的原则之方式行之。取向于事物的本质也是一种可能的方法。（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第290页。） 当然，从直观的角度看，漏洞补充与依法办事的法治原则是相冲突的。但对司法实践有所了解的法学者都清楚，依法办事在许多场景下并不是直接依据成文法判案。法官判案的直接依据是法官根据法律渊源和案件事实所构建的审判规范（或称为裁判规范）。（注：参见陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3期。）裁判规范一方面体现法律的规定、精神和价值，另一方面也体现了具体案件对成 [!--empirenews.page--] 文法的反作用。在裁判规范构建成的过程中，各种法律方法都允许被运用，其中也包括对法律空缺的所谓漏洞补充。法官对法律漏洞补充的行为带有很大自由裁量余地，他可以在各种非正式法源中自由确定。但这种自由确定并不是任意确定，法官必须为这种确定讲清理由，也即要进行详细的正当性论证。如果没有这种正当性的论证，法官自由裁量的行为就可能变成任意、专断的行为，法治在这一领域就可能荡然无存。 漏洞补充方法具有重要的意义，它可以使法律之网更加细密，也在一定程度上克服了法律的静态性缺陷。英国思想家梅因曾讲，法典出现后，如果人们机械地按法律来办事，就可能会出现一个静态的社会，就可能会使法律与复杂多变的社会发生矛盾。（注：〔英〕梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第13页。）而关于法律漏洞补充的方法，可在一定程度上弥合二者之间的紧张关系。 六、法律论证 王晨光教授说：“众所周知，不同的人对于同一或相同事物的判断常常会得出不同的结论。因此，推理应当考虑的一个主要问题就是有没有保证推理结果正确无误的规则和程序。一般认为，这种规则和程序由形式逻辑和辩证逻辑来确定。但是，这种逻辑规则就不能自动地保证推理的正确性。”（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印。）确实，法律推理并不能证明作为大前提的法律的正确性。这一任务就落到了法律论证身上。拉伦兹说：“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已经是当前的法，质言之，随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来，或者至少在一个事件中采之为裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，第311页。）法律论证的主要任务

就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理，另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。另外，法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由，从而不仅说服自己也说服当事人。如果经过充分的法律论证，也能在公众中树立起法治的信心。因此，作为论证话语程序的正确性的过程，是值得认真研究的。法律论证不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据。它使得法律不仅呈现出其强制力，而且还显现出法律中的道德和理性的感召力。法律论证并非仅仅给法律加上了王冠，而且为法律奠定了坚实的理性基础。 法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明。新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上的，命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。（注：但也有学者认为,法律论证理论主要源于分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家所承认。参见〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2001年版，第147页。）司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。对这一前提，传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的，似乎不用经过论证可以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们，即使在简单的案件中，那怕仅仅是经法官选择的针对个案的法律，人们也可以进行追问，这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定。对此法官也必须以论证的姿态予以回答。另外，对经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范，法官更得进行详细的论证，否则判决的大前提也会受到质疑，由此而推出的结论的正当性、合法性就会受到挑战。法律论证的方法会改变我们以往对法律的认识。以往我们可能认为法律是立法机关制定的，但法律论证理论中的法律不是指那种体系性法律，而是作为法律推理大前提的法律，这种法律并不是现成的，而是需要经过论证的法律。法律论证是法律推理不可缺少的环节。对法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成份，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理的过程，这可以在一定程度上消解许多人认为的法官判案是一种强权者的强盗式的裁判的观念。法律论证的内容可体现在判决书的说明理由部分。具体法律论证的方法多种多样，既可以运用公平正义观念、公序良俗，也可以运用法理学说、科学道理。当然在法治原则下，更主要的是应用法学原理、法律价值和法律精神。[!--empirenews.page--] 总之，法律论证理论是排斥非法和任意的有效工具。而论证的过程按哈贝马斯的说法，应是一个协商对话的民主式活动。在论证过程中，当事人、律师（或其他代理人）检察官都应有充分的发表意见的机会，而法官对这些建议应认真听取，并进行整合，尽量寻求各种参与主体见解的一致性。当然，由于冲突双方的利益可能是背离的，因而，法官有时也确实找不出让各方都满意的答案，但法官却可以寻求一种可以被接受的最好的答案。可以被接受意味着法官的选择应遵循论证法律的合法性、客观性和合理性原则。这几种原则不是并列关系，而是依次递进的关系，即首先是合法性论证，然后是客观性论证，最后是用自然法学所倡导的理性对所论证的法律进行修正，以避免法律僵化和机械，从而达到公平的结果。 七、价值衡量 价值衡量是各种法律方法中的最高境界，但也是应该经过慎思后才能运用的方法。法律价值是反映法律与人关系的范畴，体现着人类对法律的目标追求，具有目的的属性。司法过程实际上也是法官等价值考量的过程。格梅林说：“表现司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类争议的交易的看法。”（注：参见〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第45页。）可作为法律目标的价值很多，如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等。因此在个案中必须进行法价值的衡量。但是到目前为止，关于这些法律价值间仍没有能探讨出其位序关系。另外，法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生一些冲突，因而法律适用过程中

既要照顾到普遍正义，又得考虑到个案中所反映出的其他价值。其实，如果离开条件和语境，空洞地探讨各种价值间位序也是困难的。另外，法律的各种价值虽然有不同的内涵，人们也能感觉到这些价值的存在。但是，各种价值的内容在不同语境中又是多变的。所以，与法律本身相比较，法律价值具有更大的不确定性。这就为法官利用法律价值处理案件带来不少的困难。然而，法律价值体现着法律的目标，它作为一种应然法或自然法，对国家制定的成文法是一种衡量标准，它是高于成文法的东西。一切成文法如果和法律的价值发生冲突，法律本身的正当性就会受到质疑。这就是自然法学所言说的“恶法非法”。许多国家的民法也都规定了诚实信用的原则。这一原则“实际上是依靠不断变化的社会一般伦理价值，解决法律疑难问题。”（注：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第117页。）是价值衡量法的法律规定。 长期以来，分析法学排斥法学和法律中的正义因素，认为如果在实在法之上再加上自然法，很可能会影响实在法的效力和权威，出现法治在技术上的混乱。因为实在法（或成文法）与自然法（法律价值）的二无论，很可能会使法官在具体案件中茫然不知所措。但我们认为，法律价值问题是法学研究和法律适用过程中不能回避的问题。就司法过程而论，关键是找出法律价值切入司法操作的契机。立法者在制定法律的时候，肯定会考虑自身的目的和法律可能实现的价值。因而我们可以说，成文法已体现部分法律价值，但问题是法律价值在这里并不一定能贯彻到底。因为，成文法归纳的是一类情况中的共性规则，它不可能反映事物的所有属性，更不可能预料到具体案件的特殊情况。这样就可能出现法官在严格依法办事时候出现合法不合理的现象。我们认为，当出现这种现象时应区别对待。为维护法治的权威和尊严，当出现轻微的合法与合理发生冲突时，还应严格按法律办事。这可能是实行法治所必须付出的代价。但当出现合法与合理发生严重冲突时，就必须用法律的价值对成文法进行修改。但做这种工作时必须慎重。就判案来说，法官如果用法律价值修正成文法，必须进行详细的法律论证，并在判决书中详加说明，以便于职业法律群体和当事人对这种行为的监督。从价值衡量是对法律修正和补充的角度看，每一种法律方法其实都可能运用价值衡量的方法。因而，这一方法也被有些法学家称为黄金方法。这种方法如果运用得当，可能是各种方法中最好的。但由于此种方法的运用增大了法律的不可预测性，因而在法治原则下，它只能是一种谨慎使用的方法，也即只有按照法律办事出现判决结果与社会所奉行的正义有严重冲突的时候才使用的一种方法。