VIE 协议结构法律问题解析
阙凌云
“VIE”（ Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”）， 也称“协议控制”模式。来源于2003年1月美国财务会计准则委员会(FASB) 颁布的第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”(Consolidation of
Variable Interest Entities)。VIE 协议架构在2000年新浪公司红筹上市中首次使用，亦被称为“新浪模式”。 具体而言，就是境内投资者在境外设立和控制的境外公司（通常为英属维尔京群岛公司（BVI）、开曼群岛或香港公司），返程设立外商独资企业（WFOE），以WFOE名义，通过系列协议控制境内实际经营的公司，并取得境内公司的大部分收入和利润，境外上市主体合并WFOE及境内公司的财务报表，实现境外上市。亦即，境内公司构成境外公司的可变利益实体，双方报表合并，实现境内权益境外上市。
境内公司红筹上市采用VIE架构的根本目的在于突破外商投资产业准入的限制。 根据国务院《指导外商投资方向
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规定》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中鼓励类、限制类和禁止类外商投资项目列入《外商投资
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产业指导目录》。涉及到具体行业准入，分别有《外商投资电信企业管理规定》、《关于外商投资广告企业的若干规定》等共计45项行政规章设置了准入行政许可。例如根据《外商投资产业指导目录》规定，“限制外商投资产业目录，五、交通运输、仓储和邮政业——7,电信公司：增值电信业务：外资比例不超过50%；......”。在此情形下，如不采取VIE架构的交易安排，境外企业将无法实现对境内企业的实际控制，进而无法合并资产和其他权益至境外上市主体。
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国务院2002年2月11日发布 2
目前有效的为国家发展和改革委员会、商务部2011年12月24日发布的2011年修订版
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一、VIE模式的基本架构
以下为笔者曾参与的一个案例。该案例中的A公司是一家纯内资企业，定位于3G时代的移动广告运营商为客户提供全面的移动营销管理、品牌传播服务。拥有电信增值业务经营许可证和部分知识产权。A公司已于2010年1月在纽约泛欧交易所挂牌。
该公司境内结构如下图： 甲股东 乙股东 B公司 C公司 11.08% 20% 12% 56.92%
A公司
子公司若分公司若 干 干
说明：
1、甲股东为境内自然人和创始人，系公司法定代表人和公司实际控制人；
2、乙股东为境内自然人，系公司创始人之一；
3、B公司和C公司分别为A公司分给创始人股份和管理层及员工激励股份所设置；
4、甲股东同时持有B公司60%的股份。
为了实现境外上市，A公司上市团队对其实施重组，为其搭建了一系列境内外融资实体架构，见下图：
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甲股东 BVI 乙股东 HK1 65.96% HK2 11.64% HK3 19.40% HK4 3.00% HK上市主体 HK5 WFOE A公司
说明：
1、BVI公司为甲股东在英属维尔京群岛注册的有限公司；
2、HK1—HK3均为依据A公司国内股权结构翻版在香港注册的有限公司；
3、HK公司为在香港注册的公众公司，是本次在纽约泛欧交易所挂牌的主体；
4、HK4为本次融资的境外PE机构； 5、HK5为HK公司收购的香港注册公司；
6、WFOE公司为HK5在中国境内全资设立的外商独资企业。
7、A公司与WFOE之间做协议安排。
基本原理：A公司拥有电信增值业务经营许可证。鉴于
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我国对外资经营电信增值业务实施限制政策，外资不得控股电信增值业务企业。因此，对WOFE与A公司及各股东之间实施了一系列协议安排。这些协议主要包括两部分：一类是转移业务收入的协议；另一类是获得间接控制权的协议。通过一系列复杂的协议安排，HK公司间接取得了A公司实际运营的业务和资产，从而避开了《外商投资产业目录》（2007版）对电信增值业务限制外商独资和控股的政策。
二、VIE结构的合法性
在过往众多企业红筹上市过程中，关于红筹上市模式尤其是VIE模式的合法性问题，一直是境内律师为境内企业境外上市出具法律意见书的难点所在。
2006年9月8日，由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、国家外汇管理局等六部委联合颁行《外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号文”）3
，10号文的并购审批、安全和反垄断审查以及外商投资产业限制等审查规定，使得红筹上市模式可能面临商务部门、证监会、外汇管理局等部门的审批程序，在一定程度上减缓了国内企业红筹上市的趋势，同时，也迫出了形形色色的变通交易架构和模式。
10号文第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；同时，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”
VIE模式是否属于第十一条所说的“其他方式” 规避审批要求，一直没有定论，商务主管部门亦无明确的正式意见。通常认为，VIE模式的合法性取决于两个关键点：一是VIE架构中各类协议的效力；二是中国法律、法规对该架构的评价。
1、VIE架构中的各类协议的效力
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该文件已被（商务部令2009年第6号）文修订，此次修订主要基于反垄断审查。以下仍简称“10号文”）
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根据《合同法》规定，VIE架构中的各类协议的效力取
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决于是否需要履行《合同法》第四十四条规定的批准、登记
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等手续，以及是否存在《合同法》第五十二条规定导致合同无效的情形。
一般而言，VIE架构中的各类协议主要包括：合作框架协议、战略咨询管理协议、技术开发协议、技术咨询与服务协议、知识产权转让协议、知识产权许可使用协议、股权质押协议、投票权代理协议等，有的公司还安排有独家购买期权协议等。
首先，上述协议一般均按双方《章程》的规定履行了股东会/董事会决议程序，符合双方《章程》的规定，系双方真实意思表示。
其次，上述协议中，股权质押协议需根据《物权法》规定进行质押登记，知识产权转让协议、知识产权许可使用协议需依据商标、专利、或著作权法规规定办理备案或登记。《合同法》第四十四条规定的“批准、登记”，应当理解为只有法律、行政法规明确规定合同成立后必须经过批准、登记才生效的前提下，未依法履行“批准、登记”，合同不能生效。现行的中国法律、行政法规均无明文规定前述协议需履行批准、登记才能生效。因此，VIE架构中协议的签订和履行通常情况下无须向政府部门申请备案、同意、批准、许可、授权。
第三，上述协议通常不存在《合同法》第五十二条规定中前四项规定的情形。至于第五项情形，或会有个别协议的内容不符合地方性法规、行政规章甚至政策性文件规定。1999年12月29日最高人民法院颁行《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条明确规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应
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《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 5
《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
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