晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题(4)

　　除了了沈家本之外，杨度、冈田朝太郎、吴廷燮、宪政编查馆大臣奕劻也在礼法之争中表达过一样的望法。综正当理派在这个题目上的观点，其思路是：片面的领事裁判权极大地危害了中国主权，于是不患上不收归。而收归的办法，唯有修改中国旧律以求同于西法子律之1途。依照西方列强在条约里的许诺，只要中西法律“齐1”了，中国就必然能收归领事裁判权。于是，修订法律，应该以收归领事裁判权为目的以及主旨。即使背违中国的传统礼教纲常，那也是没有办法的事，因为修律的目的以及主旨就是收归领事裁判权。　
　　4、“欺饰之计”：礼教派收归领事裁判权题目批评　
　　法理派的上述观点，很快就受到了礼教派的猛烈批评。张之洞在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》、《学部覆奏新刑律草案有妨礼教折》中，劳乃宣在《修正刑律草案说帖》、《管见声明说帖》中，对于此作了系统阐述。综合礼教派的观点，他们反对于把修律与收归领事裁判权挂钩的理由主要有：第1、收归领事裁判权题目不单纯是1个法律题目。礼教派以为，收归领事裁判权主要靠国家实力的日渐强盛，而不单单是法律的改革。因为它不单纯是1个法律题目，“其效劳有在法律中者，实在力有在法律外者” [八]（P一九九）“实在则专视国家兵力之强弱，战守之成效认为从背”。[八]（P一一七）“并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格局之法，即可立睹收归治外法权之效也”[八]（P一九九）。于是，修律的目的应该是有裨于国家管理从而使国家强大，入而收归领事裁判权，而不是直接将收归领事裁判权作为修律的目的。第2、法律题目也不单纯是立法修律题目。礼教派以为，最近几年与英、美、日本订立商约，的确有他日放弃领事裁判权的许诺，但那是有前提条件的。即“俟查悉中国律例情景、审断办法及1切相干事宜皆臻妥善”等语，而“所谓‘1切相干事宜皆臻妥善’10字，包孕甚广。其外貌则似指警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事。实在则专视国家兵力之强弱，战守之成效认为从背”[八]（P一一七）。所以，单就条约自身以及西方列强的许诺而言，也是很繁杂的。律例情景并非仅指新刑律，审断办法并非仅指刑事民事诉讼法，1切相干事宜包孕的规模就更广了。决非法礼派所言“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改进刑律以后，外侨悉回我审判”。第3、“改统1律”并非事事相同。对于于条约中的“改统1律”，礼教派以为只求大体条款相同而非所有条款十一相同。因为“罪名条款东西各国之律，本自各不相同”[八]（二二六），既然法理派都以为“统计法系约分英、法、德3派”，那么“是同于英者未必同于法，同于法者未必同于德。”[八]（P一九九）。西法子律并没有1个同1的版本，中国法律划定欲求以及他们十一绝同是不可能的，也没有必要。礼教派还以日本明治维新时代法律改革先学法国、后学德国而仍无碍于收归领事裁判权为例，说明中国法律中不同于西方的有关纲常伦纪条款的存在，其实不会阴碍领事裁判权的收归，法理派所谓的“修订法律所认为收归领事裁判权境界，刑律中有1、2条为外国人所不遵奉，即无收归裁判权之实”[八]（P二二五）是站不住脚的。　
　　理当指出，礼教派并非1开始就质疑收归领事裁判权题目。一九0五年沈家本在《删除了律例内重法折》中首先提及修律以收归领事裁判权题目，礼教派就没有提出异议。原由在于当时的改革措施，是在旧律基础上的修改，没有立法原则上的根本变化，从而能获患了普遍好评，所谓“旨下，中外称誉焉”[三](P一0三三)。但自一九0六年七月清政府抉择“仿行宪政”、实行“筹备立宪”以后，清末的法律改革便开始向纵深发铺，致力于树立新的法律体系、执行司法独立。由是，异议蜂起，并入而从详细法律条款的辩论发铺到追究修律的目的以及主旨。　
　　一九0六年四月，新编《刑事民事诉讼法》草案由沈家本等上奏后，朝廷出于持重起见，发去全国各地讨论。结果受到了各将军督抚以及都统的反对于，其中尤以湖广总督张之洞的意见最有代表性。在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，针对于采撷西法修订法律以收归领事裁判权的主意，张之洞系统论述了单纯修律收不归领事裁判权的观点。结果，草案由于“各督抚多议其窒碍，遂寝” [三](P一0三三)。一九0七年一0月，沈家本将《大清刑律》草案上呈后，清廷分发各地请求督抚们签留神见。张之洞以军机大臣兼管学部的身份，首先对于沈家本如此“不思悔改”、“变本加利”入行了全面以及严肃的批评。好在张之洞比较开明，又1向赏识沈氏的才能。所以最后才“对于事分歧过错人”，没有追究沈家本坚持把修律与收归领事裁判权挂钩的动机。但随后宪政编查馆参议劳乃宣又领头出来与法理派铺开大论战的时候，则直指法理派坚持此说的动机，以为那不外是废弃纲常名教、1意临摹外国的籍口，“收归领事裁判权之说，道德法律不当浑而为1之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也”[三]（P二二八）。但“新律之不可行，督抚言之，各部院大臣驳之，言路参之，即同馆之人如劳乃宣等亦起而攻之，而皆无丝毫之效，1任23奸党抵死护持，将内外各衙门签注各条绝行驳斥”以后，礼教派痛感“此不仅我朝3百年来未有之变局，亦中外古今所罕见也”。痛骂法理派为“生成无数幸灾乐祸之人”，收归领事裁判权之说为“1种荒诞乖张鬼怪之说”，目的是用来行骗的，“臣料宪政编查馆诸员，亦自知领事裁判权决无收归之瞅。各国刑律相互歧异，万无改统1律之理，不外籍此欺我皇上耳”。[九](P九九三五-九九三六)