探讨完美我国董事忠实义务制度的立法建议(2)

　　忠实义务与留神义务互相联络，互相判别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，留神义务中宽免董事责任的划定确保董事不外分保守，适量从事风险项目，适应竞争需要。而明确其判别利于掌握不同的立法尺度以及标准：(一)前者对于董事的请求严于后者。这由前者触及董事及相干人利益的特色所抉择。如前者请求董事对于任何触及其本身利益的交易予以充沛披露，并经非厉害瓜葛股东或者董事批准，否则负证实交易公正性的义务。(二)前者的尺度去去是1致的；后者是主观的尺度，取决于董事的能力与知识。(三)内容上前者请求董事在本身利益与公司利益产生冲突时选择后者；后者请求董事绝到充沛的善良治理人义务。(四)前者无宽免董事责任的划定；后者为激励董事入行合理风险运作，划定董事对于断定上的过错免责。(五)背抗前者，可能承担赔偿公司损失或者被没收所患上的责任；背抗后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者以为两者在举证责任、发铺趋势[五]、义务指向[六]等方面有所不同。
　　2、我国董事忠实义务立法评价
　　《公司法》第五九条划定忠实义务内涵与外延，第六三条、第二一一到二一五条划定背抗忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，划定较零散，制订机关不1。
　　（1）关于董事忠实义务的踊跃性划定
　　完美忠实义务制度，须同时设置踊跃性、消极性划定，以“双管齐下”，正面指导与反面催促结合，最大程度维护公司利益。我国无明确完美的忠实义务踊跃性划定，这加至公司、股东监视董事的难度。踊跃性划定应包孕：(一)踊跃稳当决议规划，指导公司，有效监视最高治理层，正确及时向股东通报、解释公司首要步履，公开法定呈文及帐目和履行董事会利于公司最大利益的决议规划等；(二)对于自我交易中董事的厉害瓜葛的披露义务、触及董事厉害瓜葛的表决中董事的归避义务、董事向股东公开自我交易等1切触及董事等高档人员利益的公司经营活动的相干帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。
　　（2）关于董事忠实义务的消极性划定
　　第1，忠实义务规模窄。如《公司法》第六一条第二款划定的自我交易的规模仅限于董事与经理，未包孕“相干人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能侵害公司利益。
　　又如，未明确划定竞业制止后契约义务。《合同法》第九二条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第二二条亦是任意性划定，缺少维护力度，惟一上市公司的划定触及此义务。
　　再如，滥用公司财产的划定较粗疏。《公司法》第五七条第二款仅罗列性划定董事收受非法收进，挪用公司资产等常见形态，对于其他滥用公司财产行径缺少明确划定。同时对于夺取公司机会的行径未明确加以规制。
　　第2，对于背抗自我交易制度的法律后果缺少划定。除了《公司法》第六三条、第一二三条第二款外，立法未划定背抗自我交易制度的合同与交易的法律效劳。实践中，特别如善意第3人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行径未经公司批准，而由厉害瓜葛董事所为[七]等毒手情况的产生，极可能侵害善意第3人利益，影响市场运转。
　　第3，其他缺点。自我交易制度中，《公司法》第六一条划定自我交易“经股东会称许”者有效，其含意恍惚，未划定厉害瓜葛董事的归避等题目。董事会股东会常被厉害瓜葛董事（如大股东）所节制，自我交易既使侵害公司利益也可能因节制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外划定亦不够科学，《公司法》第六一条划定的规模难以适应市场经济发铺的需要，因为市场竞争请求公司迅速决议规划，而股东会并非往往召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，乃至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除了第一一一条划定股份有限公司股东享有诉权外，未划定有限责任公司股东诉权。该划定的起诉对于象未明确包孕公司董事，无益于监视制约董事的职务行径。