超越形势法治论：中国行政法治路径新探(3)

      与对于行政程序法的钟情以及推入不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的二00九年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形势法治”的对于称，其实不是在传统法管理论下的“司法审查”领域之外另辟路子（如“新行政法”），而是将民主价值引进司法进程，提出了1个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本题目意识与他本身长时间以来对于中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达以及法官的专业化解释其实不能够为行政裁决的正当性提供充沛的理据，过分夸张基于“专业理性”的法律人之治既无益于司法建立势力巨子，也无益于法律与社会的沟通和法律自身的发铺。“实质法治论”据此提出了对于于法律渊源以及司法进程的新的理解，要点以下：（一）法律不单单是议会的制订法以及法官自造的法，其最根本的渊源或者正当性基础在于“法律共同体”的共叫；（二）“法律共同体”不单单是法律人的聚拢，而是所有政治社会共同体成员的聚拢；（三）司法有必要在进程开放以及公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共叫，并将这1共叫作为裁决正当性的支持要素；（四）在1个开放的司法进程中，“专家、公众以及领导”拥有不同的角色以及责任。这1“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这1学术思路的入铺，已经经日益越过行政法治的范畴，成为1种面向普遍司法进程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法群众化的争辩和最高院的“人民司法”重建运动，笔者认为何海波教授的这样1种源出于行政法治关怀、渐然抵达对于1般司法理论的探讨的思索路径拥有显著的现实针对于性以及理论价值。不外，有些题目作者还未能铺开更为系统深进的思索与建构，好比（一）共叫的性质与规模：“共叫”究竟是事实还是规范，是哪1种性质的规范，其司法适用是否是需要时空的“处所性要素”的限制，在先共叫之外是否是可能构成经过商谈发生的“新共叫”，如何对于待2者之瓜葛；（二）对于行政法治的彻底察看与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位和行政诉讼受案规模的实际限制，入进法院的行政活动类型与数目相称有限，大量的行政活动终结于行政进程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共叫”来支持行政裁决（从而也是行政活动）的正当性，显患上无比单薄；（三）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法进程的“专家、公众以及领导”，但仅对于于各个角色入行了初步的描述与功能区别，没有落实到详细的制度层面，尤为是没有以及实践中已经经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等入行比较钻研以及制度可能性的探讨；（四）对于于共通性的决议规划伦理与决议规划结构的理论整合：实在司法决议规划以及行政决议规划拥有决议规划伦理以及决议规划结构上的良多共性，特别是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗入渗出，已经经拥有了必然范围的实践经验，作者之理论视线还没有从整合性的角度对于此入行描述以及建构；（五）新的司法理论缺少政管理论的有力支持：作者通过对于既有司法理论的批评来建构新的司法理论，后者严格而言已经经是1种司法民主理论，假设没有相对于于应的政管理论特别是民主理论的支持，在理论基础上很等闲根基不牢。固然，作者最大的用意还是明确提出了对于于法律实证主义以及司法自主性的质疑，提示法官在职业化司法的进程中以开放的立场容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共叫，并提醒这样1种开放司法哲学有益于树立司法势力巨子的社会根基。作者从行政裁决正当性的部分法困惑1步步走向对于于中国司法权甚至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐但是前路还多崎岖。不外，绝管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而入进1般法理学或者司法哲学的领域，但是其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政法治的制度入程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的正当性命题并完整消解司法审查的必要性。