试论宪法基本权利的私法效力(2)

　　直接适用说的代表人物尼伯代肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力，他主张宪法的基本权利是最高层次的规范，如果宪法中的基本权利条款不能直接在私人间具有拘束力的话，则宪法基本权利条文将沦为仅具有“绝对的宣示性质”。。虽然这～理论受到了不少的批评，但目前德国劳工法院在保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第l条)、言论自由、出版自由条款(第5条)等方面仍采纳直接效力说。
　　间接适用说的基本内容是：基本权利是首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现。此首要规范是其他次级规范的基础，而且该次级规范是由首要规范衍生的。因此在私法领域内，基本权利的适用就可以借助一定的私法条款(尤其是所谓的“概括条款”，如公序良俗等)来发挥效力。。根据这种理论，宪法基本权利成为法官对民法基本原则等概括性条款的解释前提，从而宪法基本权利效力“辐射”而非直接作用到私法领域。最终联邦宪法法院采纳了宪法基本权利对第三人的间接效力理论，并逐渐成为学术界的主流学说。
　　这两种理论在基本权利适用于私人领域的范围，对私人关系的效力程度，基本权利发生效力的方式等方面都存在着重要差异。
　　(三)对各种理论的评价
　　1．直接适用说
　　正如德国学者沙兹卫伯所说：“宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活。”所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无疑侵害了自由权利。鉴于国家和公民二元对峙的宪政模式以及公私法分离自治的法律设计，宪法基本权利不能直接在私法领域发挥效力，因此直接适用说不可取。 　　2．间接适用说
　　间接适用说作为经德国宪法法院通过判例确认后成现代的通说。它具有极缜密的逻辑，既与德国《基本法》第l条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又尊重私法秩序的独立性与固有准则，避免了直接运用宪法基本权利可能对“私法自治”造成威胁，在两者协调中寻求和谐，因而成为通说但是问题在于内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款等媒介来实现，其内容显然难以充分落实，利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款，本身也就具有宪法基本权利适用的行为，实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力，如果没有私法上的媒介可以借助，此时，宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。
　　3．准国家行为说
　　准国家行为说的优点在于：第一，相比直接适用说，它固守了公私法界限，避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端；第二，比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形，因此，美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三，如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法，那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任，而社会组织则由于传统宪政理论的缺陷而得不到直接调整，因此是不利于人权保障和宪政发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性，有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。
　　准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清，标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’；美国联邦最高法院在进行司法审查中，将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见，美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时，美国的“准国家行为”虽可能无处不在，但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时，对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此，对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。